GÜMRÜK MÜŞAVİRLERİNİN MESLEKİ ÖRGÜTLENME YAPISI NASIL OLMALIDIR?

NOT: Makale, Gümrük Dünyası Dergisinin İlkbahar-2008/57. Sayısında ve İzmir Gümrük Müşavirleri Derneği Dergisinde yayımlanmış yayımlanmış olup, Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliğinin henüz ihdas edildiği tarihlerde hazırlanan yazımızda; idarenin tebliği ile ihdas edilen YGM’liğin halihazırdaki hazin sonu da ön görülmüştür. Yazıyı siteye ekleme tarihi: 08.12.2014) 

 

1. Giriş

 

Gümrük müşavirleri, gümrük beyanına konu eşyanın her türlü gümrük işlemlerini gümrük idareleri ile diğer kurumlar nezdinde takip edip sonuçlandıran ve bu konudaki mesleki ehliyet ve yeterliliği kabul edilmek suretiyle serbest meslek faaliyeti icra eden bir meslek grubudur.

Bu çalışmamızda; gümrük müşavirlerinin mevcut hukuksal yapılanma içerisindeki statüleri, mesleğin niteliği ve mesleki örgütlenme yapısını inceledikten sonra, gümrük müşavirlerinin yürüttükleri mesleki faaliyetin niteliğine bağlı olarak, bu güne kadar sürüncemede kalan ve hukuk sistemimizin ön gördüğü veya olması gereken mesleki örgütlenme yapıları hakkındaki görüş ve önerilerimize yer verilecektir.

2. Mesleğin Tarihsel Gelişimi

Gümrük müşavirlerinin halihazır mesleki örgütlenme yapısı ile olması gereken yapılanma hakkındaki görüşlerimizi açıklamadan önce, mesleğin tarihsel gelişimi hakkında kısa bir bilgi vermek istiyoruz.

27.10.1999 tarihinde kabul edilen ve halen yürürlükte bulunan 4458 sayılı Gümrük Kanunu[1] yürürlüğe girinceye değin, anılan Kanunla yürülükten kaldırılan 1615 sayılı Gümrük Kanunu ve önceki mevzuatta gümrük müşavirliği “gümrük komisyoncusu” sıfatı ile adlandırılmış ve müşavirler bu mesleki ünvan adı altında faaliyet göstermişlerdir.

Gümrük Komisyoncuları İle İlgili Talimatnamenin yürürlüğe konulduğu 01.07.1909 tarihine değin dileyen herkes gümrüklerde serbestçe iş takip edebiliyordu. Gümrük Komisyonculuğu, mesleki bir faaliyet adı altında ilk kez bu Talimatname ile hukuki bir statüye kavuşturulmuş ve 25.06.1909 tarihli, 252 sayılı Genelge ile de; Gümrük Komisyoncularının gümrüklerde iş takip etmeleri Gümrük İdaresinden ruhsatname almaları şartına bağlanmıştır. Bilahare, 14.08.1909 tarihinde gümrüklerde beyanname sistemine geçilmiş, ardından 18.09.1914 tarihinde yürürlüğe konulan Kapitülasyonların Kaldırılması Hakkında Karardan sonra gümrük vergileri konulmuş ve vergiler kademeli olarak % 30’a çıkarılmış, 01.09.1916 tarihinde de Gümrük Tarifeleri Hakkında Kanun yürürlüğe konulmuştur.[2] Bütün bu gelişmelerden sonra, gümrük işlemlerinin takibi mesleki bilgi ve tecrübeyi ihtiyaç göstermiştir.

Cumhuriyet döneminde ise, 16.01.1924 tarihli, 168 sayılı Kararnameye istinaden yeni bir Gümrük Komisyoncuları Talimatnamesi hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur. Talimatnamede; gümrük işlemlerini takip edecek olanlar tüccar, tüccar müstahdemi, komisyoncu ve maiyet memuru olmak üzere dört sınıf altında toplanmıştır. Ayrıca, Talimatname ile Gümrük Komisyoncusu olabilmek için sınav şartı getirilmiştir. Bilahare, Gümrük Komisyonculuğu mesleği 01.09.1927 tarihinde yürürlüğe konulan 1093 sayılı Gümrük Komisyoncuları Kanunu ile yasal bir hukuki düzenleme kapsamına alınmıştır. Fakat, anılan Kanun 02.05.1949 tarihli, 5383 sayılı Gümrük Kanunu ile yürürlükten kaldırılarak, gümrük komisyonculuğu faaliyeti Gümrük Kanunu içerisinde düzenlenmiştir.[3] Aynı uygulama, 5383 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran ve 01.02.1973 tarihinde yürürlüğe konulan 1615 sayılı Gümrük Kanunu ile de devam etmiştir.

1615 sayılı Gümrük Kanunu yürürlükten kaldırılıncaya değin, gümrüklerde iş takip eden ve mesleki ehliyet ve yeterliliği sınavla tescil edilen bu meslek grubu “Gümrük Komisyoncusu” adı altında düzenlenmiştir. Fakat, bu Kanunu yürürlükten kaldıran ve 04.02.2000 tarihinde yürürlüğe konulan 4458 sayılı yeni Gümrük Kanununda Gümrük Komisyoncularına yeni bir mesleki sıfat veya ünvan kazandırılmış ve bu meslek grubu “gümrük müşaviri” olarak adlandırılmıştır.

3. Komisyoncu Kavramı ve Gümrük Müşaviri ile Eşya Sahibi Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği

Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, 4458 sayılı Gümrük Kanunu yürürlüğe girinceye değin “gümrük müşavirliği” mesleği “gümrük komisyonculuğu” olarak adlandırılmıştır. Gümrük komisyoncuları, 1615 sayılı eski Gümrük Kanununun 166-173’üncü maddelerinde düzenlenmiş olup, Kanunun 166’ıncı maddesinde “eşyanın giriş, çıkış, transit ve aktarma gümrük işlemleri sahipleri veya bunların tayin edecekleri ve kanunun tatbikatında vekilleri sayılan gümrük komisyoncuları tarafından takip ve intac olunur.” denilerek, gümrük komisyonculuğu faaliyetinin kapsam ve niteliği belirlenmiştir. Maddeye göre; ithalat, ihracat, transit ve aktarma konusu eşyanın gümrük işlemleri, kanunun tatbikatında eşya sahibinin vekili addedilen gümrük komisyoncuları tarafından takip edilip sonuçlandırılacaktır.

Maddede yer alan tanıma göre, mal sahibi ile vekili sıfatıyla gümrük komisyoncusu arasında, gümrük işlemlerinin takip edilip sonuçlandırılmasını düzenleyen bu ilişkinin; iş görme amacını güden sözleşmeler arasında yer alan vekalet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Burada, vekalet sözleşmesinin tanımı ile sözleşmenin bir kaç özelliğine değinmek istiyoruz.

Vekalet sözleşmesi, Borçlar Kanunu m. 502/1’de vekalet sözleşmesi “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Vekalet öyle bir sözleşmedir ki, bu sözleşme gereğince vekil vekalet verenin (müvekkilin) çıkarına ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcunu yüklenir. İş görme kavramı, iradeye bağlı tüm kişisel davranış biçimlerini kapsar. Buna göre hizmet, istisna, yayın ve havale gibi diğer iş görme sözleşmelerinin konusunu oluşturmaması şartıyla, bu kapsama giren davranışlar, örneğin bir hukuki işlemin bir sözleşmenin yapılması, nesnel bir sonucun yaratılması ya da emek harcayarak bir işin yapılması vekalet sözleşmesi açısından iş görme kavramına girer. Örneğin vekalet veren adına bir taşınmazın alınması gibi. Buna karşılık evlenme, nişanlanma, evlat edinme gibi kişiye sıkı sıkıya bağlı işlemler ancak kişinin kendisi tarafından yapılabileceğinden, vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturamaz.[4]

Borçlar Kanunu m. 502/3’de “Sözleşme veya teamül varsa vekil, ücrete hak kazanır.” denilmektedir. Bundan da anlaşılacağı gibi, ücret, vekalet sözleşmesinin zorunlu bir unsuru değildir.

Taraflar sözleşmeyle ücret verilip verilmeyeceğini ve bunun ne kadar olacağını kararlaştırabilirler. Eğer böyle bir kararlaştırma yoksa, fakat vekaletin konusu olan işleri görme karşılığı ücret verilmesini iş hayatındaki gelenekler zorunlu kılıyorsa, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa da ücret verilmesi gerekir.[5]

Bu durumda, Gümrük Müşavirince yapılan iş karşılığında, müvekkil tarafından ücret ödemekten kaçınılması halinde, gerek yapılan işin derecesine göre piyasada geçerli olan gerekse belirlenmiş bir asgari ücret tarifesinde yazılı ücret vekil gümrük müşaviri tarafından müvekkilden istenebilecektir.

Borçlar Kanununun 503’üncü maddesine göre “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.” Buradaki “işin yapılması mesleğinin gereği” olan kişiler, zaten meslekleri gereği o çeşit işleri yapanlardır.

Örneğin; avukat, doktor, mimar gibi.[6] Gümrük müşavirlerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Vekalet sözleşmesi kural olarak hiç bir şekle bağlı değildir. Taraflar sözleşmeyi dilerlerse sözlü, dilerlerse yazılı ya da resmi şekilde yapabilirler.[7] Ancak, 4458 sayılı Gümrük Kanununun temsil hakkını düzenleyen 5’inci maddesine göre; temsilci sahip olduğu temsil yetki belgesini gümrük idarelerine ibraz etmek ve 229’uncu maddesine göre de; gümrük müşavirleri vekaletnameleri saklamak zorunda olduklarından, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerekmektedir. Kanunda resmi şekil şartı aranılmamasına karşın, Gümrük Yönetmeliği m. 696/2’de müvekkil tarafından verilmiş noter tasdikli vekaletname ibraz zorunluluğu getirilmiş olup, uygulamada gümrük müşavirlerine temsil yetkisi veren vekaletnameler Yönetmeliğe uygun olarak resmi şekilde noterler tarafından düzenlenmektedir.

Görüldüğü gibi, 1615 sayılı eski Gümrük Kanunu ile 4458 sayılı yeni Gümrük Kanununda; yapılan işin ve müvekkil ile vekil arasındaki ilişkinin niteliği itibariyle, eşya sahibi ile gümrük işlemlerini takip eden Gümrük Müşaviri arasındaki ilişki bir vekalet ilişkisi olmasına rağmen, 4458 sayılı Kanundan önce eşyanın gümrük işlemlerini takip ve sonuçlandırma işini yerine getiren meslek grubu “Gümrük Komisyoncusu” olarak adlandırılmıştır. Oysa ki; komisyoncu vekalet sözleşmesinden farklı olarak komisyon sözleşmesinin tarafıdır. Komisyon, Borçlar Kanununda alım ve satım komisyonculuğu ve diğer komisyon işleri olmak üzere iki başlık altında düzenlenmiştir (m. 532-546).

Alım ve satım işleri komisyoncusu, ücret karşılığında kendi namına ve müvekkil hesabına kıymetli evrak ve menkul eşya alım ve satımını üstlenen kişidir (BK.m. 532/1). Komisyon sözleşmesinde, komisyoncu ile müvekkili arasındaki ilişki bir dolaylı temsil ilişkisidir.

Komisyoncu, kendi adına müvekkil hesabına menkul eşyanın alım-satımını üstlenir. Temsilci –yani komisyoncu- üçüncü şahısla bir hukuki işlem yaparken temsil edilen hesabına, ancak kendi adına hareket eder. Hukuki işlemin sonuçları temsilcinin şahsında gerçekleşir ve temsilci kendi adına yaptığı işlemden doğan hakları temsil edilene devretmek, temsil edilen de yine bu işlemden doğan borçları üstlenmek zorunda kalır.[8]

Dolayısıyle temsilin en tipik örneği komisyoncudur. Hukuksal işlemin sonuçları kendi adına işlem yapan dolayısıyle temsilci (örneğin komisyoncu) için doğar. Şu var ki, dolayısıyle temsilci, üçüncü kişiden kazandığı hakları, iç ilişkide, kendisi için işlem yaptığı kimseye geçirmekle yükümlüdür.[9]

Komisyon sözleşmesinde, vekalet hükümleri uygulanır (BK.m. 532/2).

Komisyoncu kendi adına ve müvekkil hesabına hukuki işlemler yaptığı halde, vekalette vekil kural olarak müvekkil adına ve hesabına yapar.[10]

Komisyon sözleşmesinde, komisyoncu ile temsil olunan arasındaki ilişki, dolaylı temsil şeklinde olmakla birlikte, vekalet akdinde vekil ile müvekkil arasındaki ilişki esasen doğrudan temsil şeklindedir. Gümrük işlemlerini takip edip sonuçlandıran kişi ile mal sahibi arasındaki ilişki, vekalet akdine dayanan bir vekalet ilişkisidir. Bu ilişkinin, komisyondan farklı bir biçimde kural olarak doğrudan temsil şeklinde kurulması gerektiği düşünülse de, 4458 sayılı Gümrük Kanunu gümrük işlemlerinin gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla yoluyla takip edilip sonuçlandırılacağını ön görmektedir (m. 225/1).

Komisyon akdinde vekil ile müvekkil arasındaki ilişkide olduğu gibi, gümrük işlemlerinin takip edilip sonuçlandırılmasında da mal sahibi ile gümrük müşaviri arasındaki ilişki bir vekalet ilişkisi olup, her ikisinde de temsil eden kendi adına ancak müvekkili hesabına –yani dolaylı temsil yoluyla- hareket eder. Ancak, komisyon sözleşmesinde komisyoncu kendi adına ve müvekkili hesabına kıymetli evrak veya menkul kıymet alım ve satımını üstlenmesine rağmen; gümrük müşaviri ile eşya sahibi arasında bir eşyanın alım veya satımını üstlenme ilişkisi bulunmamaktadır. Komisyonda satım akdi –vekalet ilişkisinde tanınan yetkiye istinaden- komisyoncu ile alıcı veya satıcı üçüncü şahıs arasında kurulmasına rağmen, gümrük müşavirinin işlemini takip ettiği eşyaya ilişkin satım akdi alıcı ile satıcı arasında müşavirden bağımsız olarak kurulur. Müşavir alıcı ile satıcı arasında kurulan satım akdine katılmaz. Yalnızca müvekkili ile arasındaki vekalet ilişkisinden bağımsız olarak satım akdi in’ikad etmiş eşyanın gümrük işlemlerini gümrük idaresi nezdinde takip edip –ithalatta- eşyayı teslim alır ve bunu yeni bir işlemle müvekkiline teslim eder. İhracat ve diğer işlemlerde de eşyanın –gerektiğinde teslim alarak- gümrük işlemlerini takip edip sonuçlandırır ve işlemin niteliğine göre ilgili yerlere teslim ve tevdiini temin eder. Ancak komisyonda olduğu gibi, gümrük müşavirince yapılan hukuki işlemler müvekkilini bağlar.

Görüldüğü gibi; komisyon sözleşmesindeki komisyoncu-müvekkil ilişkisi ile gümrük müşaviri-eşya sahibi arasındaki vekalet ilişkisi arasında benzerlikler bulunmasına rağmen; komisyondan farklı olarak gümrük müşaviri satım akdine katılmadığından ve iş müşavirin iradesinden bağımsız olarak kurulmuş bir satım akdi konusu eşyanın gümrük işlemlerinin kamu otoritesi nezdinde takip edilip sonuçlandırılmasından ibaret olduğundan; gümrük müşaviri ile eşya sahibi arasındaki ilişki yalnızca bu işin görülmesi amacını güden vekalet ilişkisi olup, görülen iş bir komisyon işi olmayıp, işi gören de komisyoncu değildir. Dolayısıyla, anılan faaliyeti yerine getiren meslek grubu hakkında 4458 sayılı Yasa yürürlüğe girinceye değin kullanılan “komisyoncu” sıfat veya ünvanı yerinde bir tabir değildi. Bu itibarla, “gümrük komisyoncusu” ünvanının 4458 sayılı Yasa ile terk edilerek bunun yerine “gümrük müşaviri” ünvanının getirilmesi; kanımızca görülen faaliyetin niteliğine uygun ve yerinde bir düzenleme olmuştur.

4. Gümrük Müşavirlerinin Mesleki Örgütlenme Yapısı

 

4.1. Gümrük Müşavirliği Bir Meslek midir?

 

Meslek kavramı; bir kimsenin geçimini sağlamak için yaptığı sürekli işi ifade eder.[11]

Bir diğer tanıma göre meslek, insanın yaşamını sürdürebilmek için icra ettiği ve genellikle yoğun bir eğitim, çalışma, bilgi birikimi, seçilen mesleğe bağlı olarak yetenek geliştirmeyi gerektiren ve tüm bu sürecin sonunda kişilerin kazandığı ünvanın adıdır.[12]

Ancak, bir diğer görüşe göre de bu tanıma ilaveten; bir iş veya uğraşın meslek olarak kabul edilebilmesi ve insanın hayatını sürdürebilmesi için dünyanın hemen hemen her yerinde icra edilebilir niteliğe sahip olması gerekir. Örneğin bu görüşte olanlar; genellikle dişçilik, terzilik, berberlik vb. işleri meslek olarak kabul etmekle birlikte, avukatlık, muhasebecilik vb. işlerin bu anlamda meslek olmadığı görüşündedirler.

Biz, genel kabul görmüş görüşe iştirak ediyor ve gümrük müşavirliğinin bu anlamda bir iş, uğraş olduğunu düşünüyoruz. Ki, günümüzde gümrük müşaviri olabilmesi için; kişinin belirli bir eğitim veya staj sürecini tamamlaması ve bunun sonucunda yapılan mesleki sınavda başarılı olması gerekmektedir. Ayrıca, gümrük müşavirliği; icrasında, tayin edilmiş belirli hukuk kurallarına bağlı olan ve mensupları arasında da tayin edilmiş belirli meslek kuralları bulunması gereken bir meslek grubudur. Keza, 4458 sayılı Gümrük Kanununda –örneğin Geçici 6’ıncı maddede- gümrük müşavirliği faaliyeti için “meslek” kavramı kullanılmak suretiyle, Kanun Koyucu tarafından da faaliyetin bu anlamda meslek ve hatta kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslek faaliyeti olarak kabul edildiği görülmektedir.

Fakat, bu arada bir kaç hususu vurgulamak istiyoruz. Gümrük Kanunu, çıkarılacak bir kanunla gümrük müşavirlerinin kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu şeklinde örgütlenmelerinin gerekliliğini ön görmektedir. Mevcut hukuki yapı ve uygulama içerisinde ortaya çıkan pek çok sakınca da, gümrük müşavirlerinin bu nitelikteki mesleki örgütlenme yapısına uygun “kamu hizmeti niteliğinde bir meslek” hüviyetine kavuşmasının gerekliliğini ortaya koymaktadır. Çünkü, Ülkemizde bu nitelikteki örgütlenme yapısına sahip diğer meslek gruplarından farklı olarak, gümrük müşavirlerinin çok önemli bir bölümünün; Gümrük Kanununun getirdiği zorunluluk sonucu hukuken ticari ortağı olsalar da; “gümrük işlemlerinin takibi ve sonuçlandırılması” faaliyetini sürdüren şirket tüzel kişiliklerinin yapısı içerisinde ücret karşılığında çalışan memur veya müstahdem konumunda oldukları bilinen bir fiili gerçektir. Söz konusu işçi-işveren ilişkisinden doğan ticari bağımlılığın yanında, mesleğin tamamen idarenin vesayeti altında bulunmasının –örneğin; mesleki faaliyetten alıkoyma dahil meslek mensubu hakkında uygulanacak disiplin cezalarının tamamen idarenin tasarrufu altında olmasının- getirdiği sakıncalar; Kanunun olmasını ön gördüğü “kamu hizmeti niteliğindeki serbest meslek faaliyeti”nin, olmazsa olmaz koşulları arasında yer alan “tarafsızlık” ve “bağımsızlık” prensiplerini zedeleyen fiili durumlardır. Bunlar ve benzeri sakıncalar; kamu hizmeti niteliğinde mesleki faaliyet yerine getiren ve hukuk sistemimiz içerisinde korunan mesleki bağımsızlık ve güvenceleri ile statüye kavuşturulan diğer meslek gruplarından farklı olarak; Kanun Koyucunun ön gördüğü “kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek” gümrük müşavirliğinin “meslek” olma niteliğini tartışılır hale getirmektedir. Ki, bir meslek grubunun sahip olduğu nitelik, güvence ve statü; yapılan işin ve hizmetin kalitesini belirleyen en önemli unsurlardandır.

4.2. Mevcut Hukuki Düzenleme ve Bunun Dernekler Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi

 

Mülga 1615 Gümrük Kanununda; en az yirmi gümrük komisyoncusu bulunan mahallerde tüzükleri Bakanlıkça tasdik edilmek suretiyle, bütün komisyoncuların üye olacakları bir Gümrük Komisyoncuları Derneğinin kurulacağı ve bu derneklere komisyoncu yardımcılarının da kaydolunacağı hükmü yer almakta idi (m. 166/son f.). Fakat, anılan Kanun 4458 sayılı yeni Gümrük Kanunu ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, Kanunun bu hükmü yeni Kanunda da muhafaza edilmiştir. 4458 sayılı Kanunun Geçici 6’ıncı maddesinde; gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının, çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük başmüdürlüğü (yeni adıyla Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü) görev alanı itibariyle kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar; 1615 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre kurulan gümrük komisyoncuları derneklerinin faaliyetlerine devam edeceği ön görülmektedir.

Ayrıca, 4458 sayılı Kanuna istinaden çıkarılan eski Gümrük Yönetmeliğinin[13] 700/7’inci maddesinde; herhangi bir çalışma yeri veya iş çevresinde en az 20 gümrük müşaviri bulunduğu takdirde, tüzükleri Gümrük Müsteşarlığınca onaylanmak suretiyle bütün müşavirlerin üye olmaya mecbur oldukları bir Gümrük Müşavirleri Derneğinin kurulacağı belirtilmektedir. Maddenin 8’inci fıkrasında; bu derneklere gümrük müşavir yardımcılarının da kaydolunacağı ön görülmektedir. Fakat, Danıştay 10. Dairesinin E. 2006/6171 sayılı, 17.04.2007 tarihli kararı ile her iki fıkranın da yürürlüğü durdurulmuştur.

Yüksek Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı konusu dava halen devam etmekte olduğundan, biz burada anılan karar ile ilgili olarak bir görüş beyan etmeyip, sadece Yasa metni hakkındaki görüşlerimizi açıklamak istiyoruz.

Görüldüğü gibi, 4458 sayılı Kanunun Geçici 6’ıncı maddesine dayanarak halen yürürlükte bulunan 1615 sayılı Kanun m. 166/son f. hükmüne göre kurulan ve tüzükleri Gümrük Müsteşarlığınca onaylanan Gümrük Müşavirleri Derneklerine; bütün gümrük müşavir ve yardımcıları üye olmaya ve hatta bu derneklerde üye kalmaya dolaylı bir şekilde zorunlu kılınmışlardır. Ayrıca, bu düzenleme –metninde gümrük müşavir yardımcılarını kapsamasa da- “bütün müşavirlerin üye olmaya mecbur oldukları” ifadesi kullanılmak suretiyle, Gümrük Yönetmeliğinin 700’üncü maddesi ile teyit edilmiştir. Ezcümle, yasa ve bilahare yönetmelik hükmü ile; gümrük müşavirleri yine yasa ve yönetmeliğin emredici hükmüne istinaden kurulacak olan gümrük müşavirleri derneklerine üye olmaya ve bu derneklerde üye olarak kalmaya zorunlu kılınmışlardır.

Hukuk sistemimizde; dernek kurma hürriyeti, en üst derecedeki bir hukuki metin olan Anayasamız ile güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler arasında yer almaktadır. Anayasanın dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33’üncü maddesinde “Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.” denilmektedir. Anayasada yer alan bu düzenleme “Hiç kimse, bir derneğe üye olmaya ve hiçbir dernek de üye kabul etmeye zorlanamaz.” ve “Hiç kimse, dernekte üye kalmaya zorlanamaz.” denilerek, 4721 sayılı Medeni Kanunun sırasıyla 63 ve 66’ıncı maddeleri ile de desteklenmiştir.

Bu durumda, gümrük müşavirleri derneklerine; gümrük müşavirleri ve müşavir yardımcılarının üye olmaya ve üye kalmaya zorlandıkları 4458 sayılı Gümrük Kanunu Geçici m. 6/1 ve bunun idarenin düzenleyici işlemi ile de desteklendiği Gümrük Yönetmeliği m. 700/7-8 hükümlerinin; Anayasanın dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33’üncü maddesi ve Medeni Kanunun aynı kapsamdaki hükümleri içeren 63 ve 66’ıncı madde hükümleri ile bağdaşmadığı açıktır. Dolayısıyla, 4458 sayılı Kanunun Geçici 6/1’inci maddesinin Anayasaya aykırılığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Herkesçe bilinen ve Anayasamızda da yer alan bir hukuki gerçektir ki; kanunlar Anayasaya aykırı olamaz (Any.m. 11/2). Ayrıca, gümrük müşavir ve yardımcılarını müşavir derneklerine üye olmaya ve üye kalmaya zorlayan Gümrük Kanununun bu hükmünün, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını düzenleyen Anayasanın 13’üncü maddesine aykırı olduğunu ve müşavirlerin yasa hükmü ile bir mesleki derneğe üye olmaya ve üye kalmaya zorlanmasının; gerek anılan maddede gerekse Anayasanın diğer maddelerinde ön görülen sınırlama sebepleri ile bağdaşmadığını düşünmekteyiz. Bu itibarla, 4458 sayılı Yasanın tartışılan bu hükmünün Anayasanın 11/2, 13 ve 33’üncü madde hükümlerine aykırı olduğu kanısındayız.

Biz burada 4458 sayılı Kanunun Geçici 6/1’inci maddesinin Anayasaya aykırılığını tartışa duralım! maddede Gümrük Müşavirlerinin örgütlenme modeli olarak; kamu hizmeti niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde bir örgütlenme yapısı ön görülmekle birlikte, Kanunun yürürlüğe girdiği 04.02.2000 tarihinden bu yana konu ile ilgili her hangi bir hukuki düzenleme yapılmamıştır. Biz de bu sebeple çalışmamızda; mevcut yapılanmanın mesleğin yapısından dolayı hukuk sistemimize uymadığını ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklindeki örgütlenmenin gerekliliğini açıklamaya çalışıyoruz.

 

5. Mevcut Durumun Benzer Faaliyeti İcra Eden Meslek Gruplarından Birisi Olan Mali Müşavirlerin Örgütlenme Yapısı İle Karşılaştırılması ve Öneriler

 

01.06.1989 tarihli, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun[14] getirdiği yeni düzenleme ile “muhasebecilik” veya “mali müşavirlik” adı verilen meslek grubu hukuki bir statü ve güvenceye kavuşturulmuş ve Kanunla ayrıca “yeminli mali müşavirlik” adı altında yeni bir meslek ihdas edilmiştir.

 

Muhasebecilik ve mali müşavirlik mesleğinin konusunu; gerçek ve tüzel kişilere ait işletmelerin muhasebe defterlerini tutmak, beyanname ve diğer belgelerini düzenlemek, bu ve benzeri konularda danışmanlık yapmak, yine bu konularda görüş vermek, rapor düzenlemek, tahkim ve bilirkişilik yapmak gibi işler oluşturmakta olup, yeminli mali müşavirlerin bu işlerin yanında tasdik işlerini yapmalarına izin verilmiş, ancak defter tutmaları, muhasebe bürosu açmaları ve bu bürolara ortak olmaları yasaklanmıştır (m. 2). Gümrük müşavirliği mesleğinin konusunu da, görülen işin özel nitelikleri dışında, mesleki faaliyetin icra şekli itibariyle benzer nitelikteki iş veya işlemler oluşturmaktadır.

 

Diğer taraftan, mali müşavirlik mesleği; mesleki statüyü kazanmak için yasada sayılan ve belirli konularda eğitim veren fakülte ve yükseokullardan mezun olmak, staj ve sınavı kazanmak şartlarının yerine getirilmesi ile meslek mensuplarına uygulanacak disiplin hükümleri v.b. bakımdan; 4458 sayılı Gümrük Kanununda yer alan gümrük müşavirlerine ilişkin düzenlemelere parelel veya hemen hemen aynı hükümleri içermektedir.

Mali müşavirlerin mesleki örgütlenme modeli olarak yasada; tüzel kişiliğe sahip, kamu kurumu niteliğinde meslek odalarının kurulması ön görülmüş ve odaların serbest muhasebeci mali müşavir ve yeminli mali müşavirlik meslek grupları için ayrı ayrı kurulacağı belirtilmiştir. Meslek mensuplarının kaydolmadan mesleki faaliyette bulunamayacakları yerel düzeyde kurulan odalar üzerinde de, oda temsilcilerinden oluşan birlik bulunmaktadır. Odalar ile birliğin denetim ve disiplin organları mevcuttur. Oda disiplin kurulu kararlarına karşı birlik disiplin kuruluna itiraz mümkün bulunmakta olup, bu şekilde demokratik bir yapı içerisinde üst kontrol sistemi getirilmiş, ancak birlik disiplin kurulunun itirazın reddi kararlarının kesinleşmesinin Maliye Bakanlığının onayına bağlı olacağına ilişkin düzenleme ile de idarenin birlik üzerinde bir nev’i vesayet denetiminden vazgeçilmemiştir.

Bunun yanında, meslek mensuplarının hizmetlerine karşılık olarak, tıpkı avukatlık meslek grubunda olduğu gibi; odaların teklifi üzerine birlikçe hazırlanıp Maliye Bakanlığınca onaylanan ve Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren asgari ücret tarifelerinde belirlenen ücretlerin uygulanması kabul edilmiştir. Tarifedeki asgari miktar altında ücret karşılığında iş kabulü yasaklanmış ve aksine hareket disiplin cezası yaptırımına bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi, gümrük müşavirliği ile benzer nitelikteki mesleki faaliyeti yerine getiren mali müşavirler; kamu hizmeti niteliğindeki mesleki faaliyetin niteliklerine uygun mesleki statü ve örgütlenme yapısına kavuşturulmuş ve bu sistem ondokuz yıldır sağlıklı bir şekilde işlemektedir. Ancak, aynı nitelikte olup kendi mevzuat alanına münhasır mesleki faaliyeti icra eden gümrük müşavirleri; Gümrük Kanununun Geçici 6’ıncı maddesinde “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar” denilmesine rağmen, Kanunun yürürlüğe girdiği yaklaşık dokuz yıldan bu yana, Anayasaya uygunluğu tartışmalı –kanımızca Anayasaya açıkça aykırı- olan Kanun hükmü ile kurulan derneklere üye olmak ve üye kalmak zorunda bırakılmaktadırlar.

Kamu hizmeti niteliğinde mesleki faaliyet icra eden bir meslek grubunun; mensupları üzerinde hiç bir denetim yetkisi olmayan ve kanun hükmü ile getirilen dernek çatısı altında örgütlenmesinin hizmetin niteliği ile bağdaşmadığı açıktır. Şöyle ki; dernekler gerçek kişilerin kazanç paylaşma dışında ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere, bilgi ve çalışmalarını sürekli olarak birleştirmek suretiyle oluşturdukları, tüzel kişiliğe sahip kişi topluluklarıdır. Mesleki rekabet nedeniyle, meslek mensupları arasında menfaat çatışmasının doğal ve kaçınılmaz olacağı gerçeği dikkate alındığında, meslek mensuplarının ortak kurallara uymasını temin edecek yaptırım gücüne sahip bir yapılanma altında toplanmaları gereği aşikardır. Bu bakımdan, oda örgütlenmesinin sağlayabileceği asgari ücret tarifelerinin mevcut olmamasının, uygulamada hizmet kalitesini düşürdüğü gerçeği de dikkate alındığında; dernek tüzel kişiliği; meslek mensuplarının ücret tarifelerinin belirlenmesinde hiç bir yetkisi ve yaptırım gücü bulunmaması nedeniyle, race to the bottom -dibe yarış- dürtüsü ile verilen hizmetin kalitesinin düşmesinin önüne geçemeyecektir.

Diğer taraftan, kamu hizmeti gören her topluluğun olduğu gibi gümrük müşavirlerinin de hem kamu hem de devlet ile olan ilişkilerinin temelini oluşturacak örgütlenmenin, kamu idaresinin bu örgütlenme üzerindeki yetkisinin sınırlarının daha geniş olmasını gerektireceği hususu da ayrıca göz önünde bulundurulmalıdır. Dolayısıyla, gerek Anayasal sistemimize daha uygun –hatta Anayasal zorunluluk- gerekse verilen hizmetin kamu hizmeti niteliği taşımasının gerektirdiği yaptırım gücüne sahip olması ve Gümrük Kanununun Geçici 6’ıncı maddesinde de belirtildiği üzere Kanun Koyucunun iradesinin bu istikamette olması sebebiyle, gümrük müşavirlerinin oda şeklinde örgütlenmelerine yönelik yasa yapma çalışmalarına ivedilikle başlanılmalıdır.

 

6. Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği

 

Gümrük Müsteşarlığınca yayımlanan (60) Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği[15] ile “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği” adı altında yeni bir mesleki faaliyet ortaya konulmuştur. Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları da, (1) Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği (Yekilendirilmiş Gümrük Müşavirleri)’nde[16] düzenlenmiştir. Her iki tebliğ de, 4458 sayılı Gümrük Kanunu m. 10 ve 226 ile Gümrük Yönetmeliği m. 694 hükmüne istinaden hazırlanmış bulunmaktadır. Başlı başına bir çalışma konusu olduğunu düşünmekle birlikte, henüz uygulamaya konulacak olan söz konusu mesleki faaliyet hakkındaki birkaç görüşümüzü burada belirtmek istiyoruz.

Yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin faaliyet konusu, (60) Seri No’lu Tebliğin 4’üncü maddesinde “tespit işlemi” adı altında tayin edilmiş ve tespit işlemi de “gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanmasını sağlamak üzere maddede sayılan gümrük işlemleriyle ilgili tespitlerin belirtilen şekilde yerine getirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır. Burada, maddede 11 bend halinde sayılan tespit işlemlerini tek tek belirtmeyeceğiz. Maddede sayılan tespit işlemlerine genel olarak bakıldığında, bu işlemler bu güne kadar kısmen gümrük idarelerince yerine getirilen; fakat gerek personelin yetersizliği gerekse arızi sebeplerle sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilemeyen işlemlerdir. Bu bakımdan, benzeri nitelikteki kamusal faaliyetlerin icra edildiği kurum ve mesleklere de bakıldığında, Tebliğle ön görülenler geç kalınmış bir düzenlemedir. Ki, Ülkemiz dış ticaret hacminin yüz milyarlarla ifade edildiği günümüzde, gümrük işlemleri ile dış ticaret ve gümrük mevzuatının piyasa uygulayıcılarının mesleki faaliyet konularının, Gümrük Kanunu m. 226/1’de belirtildiği şekliyle yalnızca gümrük işlemlerinin takibi ile sınırlandırılmasının, günümüz ihtiyaçlarını karşılamadığının genel kabul gören bir husus olduğunu düşünmekteyiz.

Tebliği 4’üncü maddesinde sayılan işlemler için her ne kadar “tespit” kavramı kullanılmakta ise de, esasında bunlar 3568 sayılı Kanunun 2’inci maddesinde belirtilen ve tıpkı yeminli mali müşavirlerin faaliyet konularında olduğu gibi denetim ve tasdiği de içine alan faaliyet konularıdır.[17] Ancak Tebliğ ile ortaya konulan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin faaliyet konuları, Gümrük Kanununda kapsamı belirlenen gümrük müşavirliğinin yetkileri ile faaliyet konularının çerçevesini zorlayan bir nitelik taşımaktadır. Şöyle ki, Kanunun 226’ıncı maddesine istinaden gümrük müşavirleri her türlü gümrük işlemini takip edip sonuçlandırabilmektedir. 225’inci maddede de; gümrük müşavirleri tarafından yalnızca eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin dolaylı temsil yoluyla takip edilip sonuçlandırılabileği belirtilerek, “gümrük işlemi” kavramı; dolayısıyla mesleğin faaliyet konusu; eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler ile sınırlandırılmıştır. Kanunda bu faaliyetler, eşyanın; bir gümrük rejimine tabi tutulması, bir serbest bölgeye girmesi, Türkiye Gümrük Bölgesi dışına yeniden ihracı, imhası ve gümrüğe terk edilmesine ilişkin faaliyetler olarak sayılmıştır (m. 3). Görüldüğü gibi, Gümrük Kanununun gümrük müşavirine bahşettiği mesleki faaliyet konusu yalnızca bu işlemlerin takibinden ibaret bulunmaktadır. Her ne kadar, Tebliğ ile getirilen tespit işlemlerinin konusu da, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerden doğmakta ise de, Kanun gümrük müşavirlerine Tebliğin 4’üncü maddesinde sayılan konulara ilişkin olarak tespit yetkisi vermemektedir. Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi, Kanunun müşavire verdiği yetki yalnızca işlemlerin takibinden ibarettir. Her ne kadar, bu nev’i bir düzenlemenin elzem olduğunu düşünmekte isek de, idarenin düzenleyici işlemlerinin kanunun çizmiş olduğu sınırlar içerisinde kalması gerekmektedir. Bu itibarla, yetkili gümrük müşavirliği müessesesinin; Gümrük Kanunu kapsamına alınması veya yukarıdaki bölümde belirtilen “oda” örgütlenmesi şeklindeki önerimizde olduğu gibi, gümrük müşavirliği ile birlikte ayrı bir Kanunla düzenlenmesi gerektiği görüşündeyiz.

Bu kapsamda, Gümrük Kanununun bazı maddelerinde değişiklik ön gören kanun tasarısının[18] Gümrük Kanununun 10’uncu maddesini yeniden düzenleyen 3’üncü maddesinde aynen; “c) Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” şeklinde bir değişiklik ön görülse de, kanımızca bu ihtiyacı karşılamaya yeterli bir düzenleme olmayacaktır. Kanunda mesleğin standartlarının, idarenin yetkisinin kapsamının, meslek mensubu olabilme şartlarının açıkça gösterilmesi gerekir. Özellikle, (60) Seri No’lu Tebliğin 4’üncü maddesinde sayılan tespit işlemlerinin; gümrük işlemlerinin şeklen takibinden farklı bir şekilde, gümrük mevzuatı ve bunun tatbiki anlamında özel bilgi birikimi ile tecrübeyi ihtiyaç gösterdiğini göz ardı etmemek gerekir. Bu bakımdan, örneğin; her ne kadar 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile getirilen yeni uygulamada, gümrük müşavir yardımcısı ve gümrük müşaviri olabilme şartları arasında Kanunda sayılan fakülte ve yüksek okullardan mezun olma şartı (m. 227) aranmakta ise de, mülga 1615 sayılı Gümrük Kanununa göre gümrük komisyoncusu olabilmek için lise mezunu olmak yeterli idi (m. 167). Diğer taraftan, 4458 sayılı Kanunda sayılan okullardan mezun olsalar dahi, gümrük işlemlerinin takibinin gerektirdiği bilgi ve becerinin ötesinde, Tebliğde sayılan bütün tespit işlemlerini kapsayan şekilde özel bilgi birikimi ve mesleki tecrübeyi gerektiren bir konuda, yeterlilikleri buna özel sınavla tespit edilmeyen gümrük müşavirlerinin kamu adına bu nev’i tespit işlemleriyle görevlendirilmelerinin, yine kamu adına ileride telafisi güç zararlara yol açabileceği gerçeğini de göz ardı etmemek gerekir.

Bunun gibi, 60 Seri No’lu Tebliğin 4/1’inci maddesinin (c) alt bendi ile “özel antrepolara her eşya giriş ve çıkış işleminin tespit edilmesi”, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin faaliyet konuları arasına konulmuştur. Yine, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esaslarını düzenleyen I Seri No’lu Tebliğin 17/6’ıncı maddesinde de; özel antrepolara eşya giriş ve çıkışında durumun tespiti amacıyla düzenlenecek olan sayım tutanaklarının; yetkilendirilmiş gümrük müşaviri adına, müşavir tarafından sosyal güvenlik mevzuatına uygun olarak yanında çalıştırılan ve ismi Gümrük Müsteşarlığına bildirilmiş olan kişi tarafından imzalanabileceği ve bu kişinin müşavir ile birlikte mali ve hukuki açıdan müteselsilen sorumlu olduğu belirtilmektedir. Bilindiği gibi, antrepolara eşya giriş ve çıkışı yükümlünün beyanından sonra gümrük idaresinin denetimi altında gerçekleştirilmektedir. Gümrük idaresinin denetimi de, yükümlünün beyanı akabinde gümrük muayene memurunca gerçekleştirilen kontrol ve denetim haricinde, esas itibariyle idarece antrepoda görevlendirilen gümrük antrepo memurunca yerine getirilmektedir. Bu güne değin Gümrük Kanun ve Yönetmeliğinde ön görüldüğü şekilde gümrük antrepo memurunca yerine getirilen kontrol ve denetim görevi; “tespit” adı altında yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin faaliyet konuları içerisine konulması ile birlikte, müşavirle hizmet akdi imzalayan antrepo işleticileri için geçerli olmak üzere, kamu idaresi adına müşavirler tarafından yerine getirilecektir. Müşavirler de, eşya giriş ve çıkışına ilişkin olarak aynı gün düzenleyecekleri raporu, gümrük idaresine ve yükümlüye ibraz edeceklerdir. Bu, Tebliğ ile ortaya konulan yeni mesleğin faaliyet konusuna uygun ve yerinde bir düzenlemedir. Ancak, yetkilendirilmiş gümrük müşavirince tanzim olunup özel antrepoya günlük eşya giriş-çıkışının tespitini içeren ve gümrük idaresine ibraz edilen raporların mesnedini oluşturan; eşya giriş-çıkışının tespiti amacıyla düzenlenecek olan sayım tutanaklarının; hiçbir özel mesleki nitelik, mensubiyet, eğitim/belirli bir okuldan mezuniyet v.b. vasıflara sahip olması gerekmeyen, yalnızca müşavirin sosyal sigortaya tabi bir hizmetlisi olduğunun ispatlanması şartıyla, her hangi bir kişi tarafından tanzim edilip imzalanabilecek olmasının sakıncaları göz ardı edilmemelidir. Ki, eski kanundan farklı olarak, 4458 sayılı Kanunla getirilen yeni uygulamaya göre gümrük müşavir yardımcılığı stajına başlayabilmek için belirli fakülte ve yüksekokullardan mezun olmanın gerekli olduğu (m. 227) günümüzde; “stajyer” statüsündeki bu eğitimli grubun, bırakınız yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin raporuna mesnet oluşturacak tutanak düzenleyip imzalamayı, idarenin düzenleyici işlemi ile gümrüklerde her hangi bir iş takip etmeleri dahi yasaklanmış bulunmaktadır (GY.m. 694). Ayrıca, genel olarak gümrükle ilgili işlemlerin, suiniyetli muhataplarının suistimallerine açık olduğu ve bu suistimalllerin genellikle mesleki eğitimi, statüsü ve sorumluluk sahibi olmayan kişilerce gerçekleştirildiği gerçeğini göz ardı etmemek gerekir. Bu itibarla, müşavir stajyerlerinin gümrüklerde her hangi bir iş takibinin dahi yasaklandığı bir mevzuatın uygulama alanında, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri raporuna mesnet teşkil edecek sayım/tespit tutanaklarının; hiçbir eğitim şartı aranmayan kişi veya kişilerce tanzim ve imzalanmasının, kamu adına telafisi güç zararlara yol açmasının kuvvetle muhtemel olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri raporları tutanaklara istinaden düzenleneceğinden veya tutanaksız rapor tanzim edilemeyeceğinden ve rapor tutanak demek olduğundan, açıkçası yetkilendirilmiş gümrük müşaviri raporunda yanlış veya hatalı görüşlere yer vermiş olsa dahi asıl olanın gerçeğe uygun ve doğru tanzim edilmiş tutanak olduğu ve nihai olarak buna itibar edilebileceği gerçeği göz önünde bulundurulduğunda; Tebliğin tutanakların tanzimine ilişkin bu hükmünün acilen değiştirilmesi ve bu nev’i önemli bir faaliyetin, ancak gümrük müşavir yardımcıları gibi mesleki eğitim, bilgi, beceri, statü ve sorumluluğa sahip meslek mensuplarınca icrasına izin verilmesi isabetli olacaktır.

Belirtmekte fayda gördüğümüz bir diğer husus da; 4458 sayılı Kanuna gore gümrük müşaviri ile iş sahibi arasındaki ilişki, vekalet akdine dayanan bir dolaylı temsil ilişkisidir. Kanun, söz konusu vekalet ilişkisine istinaden gümrük müşavirinin sadece eşyanın gümrük işlemlerini takip etmesine izin vermekte ve müşavirin bunun dışında bir faaliyet icrasına izin vermemektedir. Oysa ki, (60) seri no’lu Tebliğ ile müşavire kamu adına tespit yetkisi verilmektedir. Ayrıca, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri ile iş sahibi arasındaki ilişki vekalet akdine dayanan bir temsil ilişkisi değildir. Müşavir, iş sahibi ile imzaladığı akde istinaden kamu adına iş sahibinin Tebliğde belirtilen işlemlerini inceleyecek ve elde ettiği tespitleri rapor halinde gümrük idaresine sunacaktır. (1) Seri No’lu Tebliğ hükümlerinin mefhumu muhalifinden de anlaşılıyor ki, tespit raporlarında yer verilen tespit ve görüşler aksi sabit oluncaya kadar idarece doğru kabul edilecektir.[19] Artık yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinde müşavir, kendi adına iş sahibi hesabına hareket etmemekte, kamu adına bir nev’i denetim faaliyeti icra etmektedir. Ancak, bu ilişkinin tanımı 4458 sayılı Kanunda yer almamaktadır. Bırakalım mevcut metni, Kanunun değişiklik tasarısında 10’ncu maddede ön görülen değişiklik de, bu boşluğu gidermeye yeterli değildir. Bu bakımdan, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin faaliyet konusunun dar anlamda da olsa kapsamının, müşavir ve hakkında tespit işlemi yapılacak gerçek veya tüzel kişi ile kamu otoritesi arasındaki hukuki ilişkinin nitelik veya tanımının, meslek mensubu olabilme ile bunu kaybetme şartlarının ve uygulamaya ilişkin idarenin düzenleme yetkisinin; Kanunda açıkça yer almasının hukuki bir gereklilik olduğunu düşündüğümüzden; Gümrük Kanunu değişiklik çalışmaları henüz tasarı safhasında iken, bu konuda kanun yapma çalışmalarına başlanılması yerinde olacaktır.

7. Sonuç

 

Yukarıdaki bölümlerde açıklanan görüş ve önerilerimiz kapsamında;

1. a) Anayasanın dernek kurma hürriyetini düzenleyen 33’üncü maddesi gereğince; Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamayacağından; gümrük müşavirleri derneklerine, gümrük müşavirleri ve müşavir yardımcılarının üye olmaya ve üye kalmaya zorlandıkları 4458 sayılı Gümrük Kanunu Geçici m. 6/1 hükmünün (ve bunun idarenin düzenleyici işlemi ile de desteklendiği Gümrük Yönetmeliği m. 700/7-8 hükümlerinin), Anayasanın anılan maddesi yanında, 11/2 ve 13’üncü madde hükümlerine de aykırı olduğu düşünüldüğünden; yine Gümrük Kanunu Geçici 6’ıncı maddede kamu hizmeti niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütlenme yapısı ön görülmekle Kanun Koyucunun iradesi de bu istikamette olduğundan ve benzeri mesleki faaliyeti yerine getiren mali müşavirlerin örgütlenme modelinin yaklaşık ondokuz yıldır sağlıklı bir şekilde işleyen bir sisteme sahip olmasının yanında, kamu hizmeti gören her topluluğun olduğu gibi gümrük müşavirlerinin de hem kamu hem de devlet ile olan ilişkilerinin temelini oluşturacak örgütlenmenin, kamu idaresinin bu örgütlenme üzerindeki yetkisinin sınırlarının daha geniş olmasını gerektireceği ve mevcut hukuk sistemimiz içerisinde dernek tüzel kişiliğinin bunu sağlayamadığı, ayrıca verilen hizmetin kamu hizmeti niteliği taşımasının gerektirdiği yaptırım gücüne sahip olacağı, hususları da göz önünde bulundurulduğunda; gümrük müşavirlerinin Anayasal sistemimize daha uygun olan oda şeklinde örgütlenmelerine yönelik yasa yapma çalışmalarına ivedilikle başlanılmalıdır.

 

1. b) Diğer taraftan, (60) Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği ile ortaya konulan ve faaliyet konusunu oluşturan tespit işleminin; tıpkı yeminli mali müşavirlerin faaliyet konularında olduğu gibi denetim ve tasdiği de kapsadığı anlaşılan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği mesleğine ilişkin olarak da; öncelikle bu düzenlemenin gümrük ve dış ticaret mevzuatı uygulamasında kamu adına ciddi bir boşluğun doldurulması yönünde önemli bir adım olduğunu düşünmekteyiz. Ancak, Gümrük Kanununun gümrük müşavirlerine tanıdığı faaliyet alanı, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetleri ifade eden “gümrük işlemleri”nin takibi ile sınırlandırılmış ve Kanun müşavire Tebliğde belirtilen “tespit” yetkisini vermemiştir. Ayrıca Gümrük Kanununda müşavir ile iş sahibi gerçek veya tüzel kişi arasındaki ilişki vekalet akdine dayanan dolaylı temsil ilişkisi şeklinde kurulmakla birlikte, yetkilendirilmiş gümrük müşaviri ile iş sahibi arasındaki ilişki; her iki taraf arasında kurulan akde dayanarak iş sahibinin Tebliğde belirtilen faaliyetlerinin kamu adına tespitini içermektedir. Yetkilendirilmiş müşavirin faaliyet konularına bakıldığında, müşavir akdin karşı tarafı gerçek veya tüzel kişinin müstahdemi, vekil veya temsilcisi değildir. Müşavir, tespit işleminin sonuçlarını olumlu, şartlı veya olumsuz olarak objektif kriterlere göre tespit raporunda beyan etmesi gerektiğinden, kamu adına icra edilecek olan bu görevin bağımsızlık ve tarafsızlık prensiplerine bağlı kalarak yerine getirilmesinin esas olduğu aşikardır. Dolayısıyla, idarenin düzenleyici işlemi ile ihdas edilen söz konusu mesleki faaliyetin, Gümrük Kanununda tanımı yapılmamış ve kapsamı da belirlenmemiş olduğundan; henüz oluşturulan ve kamu adına yürütülecek olan bu nev’i bir mesleki faaliyetin, kaynağını idarenin düzenleyici işlemlerinden alarak sağlıklı bir şekilde yürütülmesinin yukarıdaki bölümde açıklanan hukuki ve fiili zorlukları ile sakıncaları göz önünde bulundurulduğunda; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin; faaliyet konusunun dar anlamda da olsa kapsamının, müşavir ve hakkında tespit işlemi yapılacak gerçek veya tüzel kişi ile kamu otoritesi arasındaki hukuki ilişkinin nitelik veya tanımının, meslek mensubu olabilme ile bunu kaybetme şartlarının, sorumluluklarının veya uygulanacak yaptırımların ve uygulamaya ilişkin idarenin düzenleme yetkisinin; Kanunda açıkça yer almasının hukuki bir gereklilik olduğunu düşündüğümüzden; Gümrük Kanunu değişiklik çalışmaları henüz tasarı safhasında iken, bu konuda kanun yapma çalışmalarına başlanılması ve bilahare gümrük müşavirlerinin oda şeklinde örgütlenmelerine yönelik yasa yapma çalışmaları kapsamına alınmasının yerinde olacağını düşünmekteyiz.

 

DİPNOTLAR/ALINTILAR:

[1] Kanun: 04.11.1999 tarihli, 23866 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmış ve yayımından üç ay sonra yürürlüğe konulmuştur.

[2] http://www.igmd.org

[3] http://www.igmd.org

[4] Aydın ZEVKLİLER, Borlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İzmir, 1994, sy: 224

[5] ZEVKLİLER, age, sy: 225

[6] ZEVKLİLER, age, sy: 226

[7] ZEVKLİLER, age, sy: 226

[8] Selahattin Sulhi TEKİNAY, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU, Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul, 1993, sy: 167

[9] Ayfer Kutlu SUNGURBEY, Yetkisiz Temsil, İstanbul, 1988, sy: 9

[10] ZEVKLİLER, age, sy: 228

[11] Türkçe Sözlük-2-K-Z, Türk Dil Kurumu, Ankara, 1988, sy: 1012

[12] http://turkey.thebeehive.org

[13] Yönetmelik: 31.05.2002 tarihli, 24771 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[14] Kanun: 13.06.1989 tarihli, 20194 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, 4276 ve 5728 sayılı kanunlarla bazı maddeleri değişikliğe uğramıştır.

[15] Tebliğ: 19.01.2008 tarihli, 26761 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, 19.07.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girecektir.

[16] Tebliğ: 29.05.2008 tarihli, 26890 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[17] Baknz. 03.01.1990 tarihli, 20391 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Muhasebeci, Serbest Muhasebeci Malî Müşavir ve Yeminli Malî Müşavirlerin Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik.

[18] Baknz. Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı (http://www.basbakanlik.gov.tr).

[19] Baknz. (1) Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği (Yekilendirilmiş Gümrük Müşavirleri).

KAYNAKÇA:

 

1) http://www.igmd.org,

2) Aydın ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, 4. Baskı, İzmir, 1994,

3) Selahattin Sulhi TEKİNAY, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU, Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 4. Baskı, İstanbul, 1993,

4) Ayfer Kutlu SUNGURBEY, Yetkisiz Temsil, Yasa Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Haziran-1988,

5) Türkçe Sözlük-2-K-Z, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 1988,

6) http://turkey.thebeehive.org