Kambiyo Suçları ve Dış Ticarette Kambiyo Yükümlülüğünün Kaldırılması ile Birlikte, Kambiyo Hukuku Hakkında Genel Bir Değerlendirme

1. Giriş

Hukukumuzda, dış ticaret işlemlerinden doğan kambiyo suçları 20.02.1930 tarihinde kabul edilen 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanunda[2] düzenlenmiştir. Kanunun 1’inci maddesinde “Kambiyo, nukut, esham ve tahvilat alım ve satımının ve bunlar ile kıymetli madenler ve kıymetli taşlarla bunlardan mamul veya bunları muhtevi her nevi eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle tediyeyi temine yarıyan her türlü vasıta ve vesikaların memleketten ihracı veya memlekete ithalinin tanzim ve tahdidine ve Türk parasının kıymetinin korunması zımnında kararlar ittihazına Bakanlar Kurulu salahiyetlidir.” hükmü yer almaktadır.

Kanun koyucu bu hüküm ile; menkul kıymetlerin (kambiyo, nakit, esham ve tahvilat) yurt içinde alım ve satımı yanında, bunların ve kıymetli madenler ile kıymetli taşlarla bunlardan mamul ve içeriğinde bu taşların yer aldığı her nev’i eşya ve kıymetlerin ve ticari senetlerle ödeme aracı olarak kullanılan her türlü araç ve belgelerin Türkiye’den ihracı ve Türkiye’ye ithaline ilişkin usul veya esasların düzenlenmesi veya sınırlandırılması hususunda, kararlar alma yönünde Bakanlar Kuruluna geniş bir yetki tanımıştır. Bakanlar Kuruluna tanınan bu yetki, maddede sözü edilen menkul değerlerin hem yurt içinde alınıp satılması, hem de bunların Türkiye’den ihraç veya Türkiye’ye ithali olarak iki yönlü bir düzenleme yetkisidir.[3]

Konusu suç oluşturan fiiller ile bu fiiller için öngörülen yaptırımlar Kanunun 3’üncü maddesinde yer almaktadır. Maddede;

“a) Bakanlar Kurulunca 1 inci maddeye göre alınan kararlara aykırı hareket eden veya bu kararlarda belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler ikimilyar liradan yirmibeşmilyar liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.

Ancak, karara aykırı fiil 1 inci maddede yazılı kıymetlerin izinsiz olarak yurttan çıkarılması veya yurda sokulması mahiyetinde ise eşya ve kıymetlerin rayiç bedeli kadar, teşebbüs halinde bu bedelin yarısı kadar ağır para cezasına hükmolunur. Yakalanan eşya ve kıymetler, fiil teşebbüs derecesinde kalsa dahi, müsadere olunur. Yakalanamadığı için müsadere edilemeyen eşya ve kıymetlerin rayiç bedeli kadar ağır para cezasına hükmolunur.

1. b) Her türlü mal, kıymet, hizmet ve sermaye ithal ve ihraç edenler veya bu işlere aracılık edenlerden bu işlemlerinden doğan alacaklarını 1 inci maddeye göre alınan kararlardaki hükümlere göre yurda getirmeyenler yurda getirmekle yükümlü oldukları kıymetin rayiç bedelinin yüzde beşi tutarında ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.

Ancak, yargı kararının kesinleşmesinden önce alacaklarını yurda getirenlere, bu maddenin (a) bendinin birinci paragrafındaki hükümler uygulanır.

1. c) İthalat, ihracat ve diğer kambiyo işlemlerinde döviz veya Türk parası kaçırmak kastıyla muvazaalı işlemlerde bulunanlar, kaçırdıkları kıymetlerin rayiç bedeli kadar ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.

Muvazaalı işlemlere teşebbüs edenler hakkında hükmolunacak para cezası kaçırmaya teşebbüs edilen kıymetin rayiç bedelinin yarısından az olamaz.

1. d) Bu madde uygulamasında dövizlerin rayiç bedelinin tespitinde, suç tarihinde geçerli döviz alış kurları uygulanır.

Hükmolunacak para cezasına, suç tarihi ile tahsil tarihi arasındaki süreler için 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında, para cezası ile birlikte tahsil olunmak üzere, gecikme faizi uygulanır. Gecikme faizinin hesaplanmasında ay kesirleri nazara alınmaz.

1. e) Yukarıdaki bentlerde yazılı suçların tekerrürü halinde verilecek cezalar iki kat olarak hükmedilir.”

Denilmekte olup, maddede öngörülen fiillerden; Bakanlar Kurulunca Kanunun 1’inci maddesine göre alınan kararlara aykırı hareket ile ithalat ve ihracat bedellerinin yurda getirilmemesi fiili hakkındaki görüşlerimizi bu yazımızda açıklayacağız.

2. Bakanlar Kurulu Kararlarına Aykırı Hareket

 

Kanunun 1’inci maddesi ile; Kanun kapsamına giren konularda düzenleme yapma yetkisi Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır. Yürütme organınca yapılacak bu düzenlemelere aykırı fiil veya hareketler veya belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, kanunun 3/a maddesinin 1’inci cümlesinde yaptırıma bağlanmıştır. Kanunun 1’inci maddesine göre alınan Bakanlar Kurulu Kararlarında ön görülen fiil ve yükümlülükleri aşağıdaki şekillerde sayabiliriz.

2.1. Çatışma Bölgesinden Ham Elmas İthali

Yasal dayanakları arasında 1567 sayılı Yasanın da yer aldığı Ham Elmas Dış Ticaretinin Düzenlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Kararın[4] “yasak fiiller ve yaptırım” başlıklı 12’nci maddesine göre; çatışma bölgesinden ham elmas ithali ile katılımcı olmayan ülkelere ham elmas ihracı ve bu ülkelerden ham elmas ithali yasak olup, çatışma bölgesinden ham elmas ithal veya bu fiile teşebbüs ettiği tespit edilenler hakkında 1567 sayılı Yasa kapsamında takibat yapılacaktır.

Kararda; çatışma bölgesi elması: mevcut Birleşmiş Milletler kararlarında veya gelecekte kabul edilebilecek benzer Birleşmiş Milletler kararlarında tanımlanan, meşru hükümetleri güçsüzleştirmeyi amaçlayan çatışmaları finanse etmek için isyancı hareketler veya müttefikleri tarafından kullanılan ham elmas, katılımcı ülke ise: Kimberley Süreci Sertifika Sisteminin uygulanmasını kabul eden ve onaylayan üye ülkeler; olarak tanımlanmıştır (m. 4/1-ç, h).

Kimberley Süreci Sertifika Sistemi;[5] elmas üreticisi olup, toplumsal karışıklık ve çatışmaların yoğun olarak yaşandığı, özellikle bir kısım Afrika ülkeleri veya bölgelerde çıkarılan ve özellikle küçük ve hafif silahların yasadışı ticareti ve yayılması ile isyancı hareketleri besleyen ham elmas ticaretinin önlenmesini hedef almaktadır. Yasadışı ham elmas ticareti, gelişmekte olan elmas üreticisi ülkelerin ticaretini ve elmasın sertifikalı olarak yasal dolaşımını menfi yönde etkilemekte olup, Birleşmiş Milletler nezdinde sertifika sistemine katılım süreci, özellikle elmas üreticisi Angola, Kongo, Gine, Sierra Leone hükümetleri ile ithalatçı ve ihracatçı ülkeler ve Dünya Elmas Konseyinin girişimleri ile başlatılmıştır. Sertifika Sisteminde elmasın uluslararası dolaşımının şartları konulmuş ve çatışma bölgelerinde yasal hükümetleri güçsüzleştirme faaliyetlerine maddi kaynak oluşturan ham elmasın ticareti yasaklanmıştır. Türkiye’nin de aralarında bulunduğu katılımcı ülkeler yasağa uymayı taahhüt etmişlerdir.

Yukarıdaki “çatışma bölgesi elması” kavramının tanımında geçen “gelecekte kabul edilebilecek benzer Birleşmiş Milletler kararları”na istinaden; henüz tanımlanmamış, maddi ve kanuni unsurlarından mahrum, ileride gerçekleşmesi muhtemel, tahmine dayanan muğlak veya belirsiz bir hadisenin vukuuna bağlı olarak suç ihdas edilemeyeceğini düşünmekteyiz. Kanımızca, çatışma bölgesinden ham elmas ithali veya bu fiile teşebbüs etme fiili, 1567 sayılı Kanunun m. 3/a-2’de öngörülen “izinsiz ithal veya ihraç” suçunun konusunu oluşturmamaktadır. Ki, maddede; çatışma bölgesinden ham elmas ithali yasaklanmış olup, kamu otoritesinin izni mevcut olsa dahi ham elmasın çatışma bölgesinden ithali mümkün değildir.

Mevcut mevzuatımıza göre, eşya cinsi itibariyle ham elmas ithali yasak değildir. Fakat, BKK ile ham elmasın çatışma bölgesinden ithali yasaklanmıştır. Sadece belirli bir coğrafi bölge menşeli eşyanın ithalinin yasaklanmış olması, eşya cinsi itibariyle ithali yasak olmayan eşyayı, ithali yasak eşya sınıfına sokmayacaktır. Bu bakımdan, ithali yasak olmayan eşyanın, menşei itibariyle belirli bir coğrafi bölgeden getirilmiş olması fiilinin, mevcut 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m. 3/7’de yaptırıma bağlanmış olan “ithali kanun gereği yasak olan eşyayı ithal” suçunu oluşturmadığı kanısındayız.

Maddede öngörülen suçun maddi konusu, sadece çatışma bölgesinden ham elmas ithali olmayıp, Kimberley Süreci Sertifika Sistemine katılmayan ülkelere ham elmas ihracı ile bu ülkelerden ham elmas ithali de yasaklanmış olup, bu yasağı ihlal ile buna teşebbüs fiili, Kanunun m. 3/a-1 maddesinde tanımlanan “kararlara aykırı hareket” suçunun konusunu oluşturmaktadır.

2.2. Bankaların Bildirim Yükümlülüğü

Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararda[6] bankalara bir kısım bildirim yükümlülükleri getirilmiştir. Bankaların bildirim yükümlülüğünü aşağıdaki başlıklar altında toplayabiliriz.

2.2.1. Türk Lirası Transferlerinin Bildirim Yükümlülüğü

Bankalar, ithalat, ihracat ve görünmeyen işlemler dışındaki yurtdışına yapılan 50.000.- ABD Doları karşılığını aşan Türk Lirası transferlerine ilişkin bilgileri, transfer tarihinden itibaren 30 gün içinde Bakanlıkça[7] belirlenecek mercilere bildirmekle yükümlüdürler (m. 3/c). Maddede, bankalara 50.000.- ABD Doları karşılığını aşan Türk Lirası transferleri için bildirim yükümlülüğü getirilmiş, bu rakamın altındaki trasferler için herhangi bir yükümlülük öngörülmemiştir. Ayrıca ithalat, ihracat ve görünmeyen işlemler bildirim yükümlülüğünün kapsamı dışında bırakılmıştır. Ancak, bildirimin yapılacağı merci ile usulleri konusunda Hazine Müsteşarlığınca yapılmış mevcut bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve buna istinaden çıkarılan yönetmelik hükümleri kapsamında bankaların şüpheli işlemleri bildirim yükümlülüğü, bu kapsamda değerlendirilemez.

2.2.2. Döviz Transferlerinin Bildirim Yükümlülüğü

Bankalar, ithalat, ihracat ve görünmeyen işlemler dışındaki yurtdışına yapılan 50.000 ABD Doları ve eşiti dövizi aşan transferlere (Döviz tevdiat hesaplarından yapılan transferler dahil) ilişkin bilgileri, transfer tarihinden itibaren 30 gün içinde Bakanlıkça belirlenecek mercilere bildirmekle yükümlüdürler (m. 4/e). Türk Lirası transferlerde, 50.000.- ABD Doları karşılığını aşan transferler için bildirim yükümlülüğü getirilmiş olmasına rağmen, döviz transferleri için 50.000.- ABD Doları ve eşiti dövizi aşan transferler için bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. 50.000 ABD Doları ve eşiti döviz ile bu rakamın altında kalan döviz transferleri için herhangi bir bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır.

2.2.3. Kişisel Sermaye Hareketlerinin Bildirim Yükümlülüğü

Kişisel sermaye hareketlerine ilişkin transferlere aracılık eden bankalar, transferlere ilişkin bilgileri, transfer tarihinden itibaren 30 gün içinde Bakanlıkça belirlenecek mercilere bildirmekle yükümlüdürler (m. 14/2)

2.2.4. Gayrinakdi Krediler, Garanti ve Kefalet Bedellerine İlişkin Bildirim Yükümlülüğü

Bankalar, yurt dışına ödenen teminat mektubu, garanti ve kefalet bedelleri hakkında transfer tarihinden itibaren, bunların dışındaki Türkiye’de yerleşik kişiler ise, dışarıda yerleşik kişilere hitaben verdikleri garanti ve kefaletlerle ilgili olarak düzenleme tarihinden itibaren 30 gün içinde Müsteşarlığa bilgi vermekle yükümlüdürler (m. 18/4). Maddede bankaların yanında, Türkiye’de yerleşik kişilerin dışarıda yerleşik kişilere hitaben verdikleri garanti ve kefaletlerle ilgili olarak da, Hazine Müsteşarlığı’na bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. Bildirim yükümlülüğünün süresi; bankalar için transfer, garanti ve kefalet borçlusu gerçek veya tüzel kişiler için ise sözleşmenin düzenleme tarihinden itibaren 30 gündür.

2.2.5. Sermaye İhracına İlişkin Bildirim Yükümlülüğü

Bankalar, yurt dışında yatırım veya ticari faaliyette bulunmak üzere sermaye ihraç eden Türkiye’de yerleşik kişileri, her bir işlem tarihinden itibaren 30 gün içinde Hazine Müsteşarlığı’na bildirmekle yükümlüdürler (m. 13/3).

2.3. Yetkili Müesseselerin Bildirim Yükümlülüğü

Kararda yetkili müesseseler; “Bakanlıkça tesbit edilen usul ve esaslar çerçevesinde dövize ilişkin işlemler yapmasına izin verilen ve kıymetli maden, taş ve eşyalara ilişkin işlemler de yapabilen anonim şirketler” olarak tanımlanmıştır (m. 2/o). Maddede, yetkili müesseselerin yanında bankalar ve kıymetli maden aracı kuruluşları da aynı kapsamda değerlendirilmiştir. Piyasada “döviz bürosu” adı altında faaliyet gösteren kuruluşların “yetkili müessese” kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Yetkili müesseseler, Merkez Bankasınca istenecek döviz işlemlerine ilişkin her türlü bilgiyi vermekle yükümlüdürler (m. 21/3).

Diğer taraftan, Kararda yetkili müesseselerin dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisine son verme yaptırımı da öngörülmüştür. Kambiyo mevzuatına olan aykırılıkları ya da Kararda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmediği tespit edilen bankalar, yetkili müesseseler, PTT, kıymetli maden aracı kuruluşları ve aracı kurumların dövize ilişkin işlemlere aracılık etme yetkisi Bakanlıkça kısmen veya tamamen kaldırılabilir (m. 21/4).

Yetkili müesseselerin kuruluşları ile çalışma usul ve esasları, (2006-32/32) sayılı Tebliğ[8] ile düzenlenmiştir. Tebliğin “Yaptırım” başlıklı 17’nci maddesinde; Tebliğ hükümlerine aykırı işlem yaptığı tespit edilenler hakkında, 1567 sayılı Yasanın 3/a maddesine göre yasal kovuşturmaya geçileceği hükmü yer almaktadır. BKK ile suç tayininin, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı ile bağdaşıp bağdaşmadığının tartışıldığı bir hukuksal metinler silsilesi içerisinde, tebliğe aykırılığın ceza içeren yasa maddesine aykırılık oluşturacağı sonucunun çıkarılabileceği bir tebliğ hükmünün, kurala aykırı olduğunu burada tartışmaya gerek görmüyoruz.

2.4. Gümrük İdarelerinin Bildirim Yükümlülüğü

32 sayılı Kararın 13/3’üncü maddesi uyarınca; Gümrük idareleri, yurt dışında yatırım veya ticari faaliyette bulunmak üzere sermaye ihraç eden Türkiye’de yerleşik kişileri, her bir işlem tarihinden itibaren 30 gün içinde Hazine Müsteşarlığı’na bildirmekle yükümlüdürler.

2.5. Kamu Kurumu veya Bu Nitelikteki Kuruluşlar ile Vakıf Üniversiteleri veya Fonların Dış Finansman Kredilerine İlişkin Bildirim Yükümlülüğü

Büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sair yerel yönetim kuruluşlarının, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı kurumlarının, sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait kuruluşların, vakıf üniversitelerinin, fonların, özel ve özerk bütçeli kamu kuruluşları ile idari özerkliğe sahip kamu kuruluşu niteliğindeki kurumların, yatırım ve kalkınma bankalarının (Hazine garantisi altında), yap-işlet-devret, yap-işlet ve işletme hakkı devri ve benzeri finansman modelleri çerçevesinde gerçekleştirilmesi öngörülen projeler tahtında ödeme yükümlülükleri garanti edilen kuruluşların yurt dışından sağladığı ithalatta vadeli ödeme şekilleri dışındaki bir yıldan (365 gün) uzun vadeli kredilere ilişkin anlaşmaların kredi borçlusu tarafından anlaşma tarihinden itibaren 30 gün içinde Dış Finansman Numarası (DFN) alınmasını teminen Bakanlığa gönderilmesi zorunludur (m. 17/a-2).

2.6. Aracı Kuruluşların İthal Ettikleri Kıymetli Madenleri Borsaya Teslim Etme Zorunluluğu

32 sayılı Kararın 7/a maddesi ile; işlenmemiş kıymetli maden ithal yetkisi tanınan Kıymetli Madenler Borsası üyesi kıymetli maden aracı kuruluşlarına, ithal ettikleri işlenmemiş kıymetli madenleri üç iş günü içinde Borsaya teslim etme yükümlülüğü getirilmiştir.

2.7. 15.000 ABD Dolarının Üzerindeki Ziynet Eşyasının Girişte Beyan Edilmeksizin Yurda Getirilmesi veya Belgesiz Olarak Yurt Dışına Çıkarılması

 

Yine 32 sayılı Karara göre; “Yolcular, beraberlerindeki kendilerine ait değeri 15.000 ABD Dolarını aşmayan ve ticari amaç taşımayan ziynet eşyası niteliğinde kıymetli madenlerden ve taşlardan yapılmış eşyaları yurda getirebilirler ve yurtdışına çıkarabilirler. Daha fazla değerdeki ziynet eşyalarının yurtdışına çıkarılması, girişte beyan edilmiş olmasına veya Türkiye’de satın alındığını tevsik etme şartına bağlıdır.” (m. 7/c).

Maddeye göre; yolcuların değeri 15.000 ABD Dolarını aşmayan ve ticari amaç taşımayan ziynet eşyası niteliğinde kıymetli madenlerden ve taşlardan yapılmış eşyayı yurda getirmeleri veya yurtdışına çıkarmaları mümkündür. Bu sınırlar içerisindeki ziynet eşyasının giriş veya çıkışta beyan edilmesi zorunlu değildir. Ancak, eşya 15.000 ABD Dolarını aşmasa dahi “ticari” nitelikte ise, giriş veya çıkışta yetkili gümrük idaresine beyanı zorunludur. Karar ile kişisel kullanıma mahsus ziynet eşyası için bu istisna getirilmiştir. Ticari nitelikteki ziynet eşyasının girişte veya çıkışta beyan edilmemesi fiilinin, 1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde düzenlenen “kararlara aykırı hareket” suçunun konusunu oluşturduğunu düşünüyoruz. Bunun yanında, 15.000 ABD Dolarını aşan değerdeki ziynet eşyasının, gümrük idaresine beyan edilmeden yurda getirilmesi veya yurtdışına çıkarılması da, aynı madde kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak, bu değeri aşan eşya girişte beyan edilmiş ise buna ilişkin belgenin veya Türkiye’de satın alınmış ise satın alındığını gösteren fatura ve benzeri belgenin, çıkış esnasında gümrüğe ibraz edilmesi halinde, yolcu beraberinde yurtdışı edilmesi mümkün bulunmaktadır.

2.8. Yolcular Tarafından 5.000 ABD Dolarını Aşan Dövizin Yurtdışına Çıkarılması

32 sayılı Kararın 4/f maddesine göre; yolcular, 5.000 ABD Doları veya eşitine kadar efektifi beraberlerinde yurtdışına çıkarabilirler. Dışarıda yerleşik kişiler ile Türkiye’de yerleşik sayılmakla birlikte yurtdışında çalışan Türk uyruklu kişiler, yurda girişlerinde beyan etmiş olmak, Türkiye’de yerleşik kişiler ise görünmeyen işlemler çerçevesinde bankalardan döviz satın aldıklarını tevsik etmek kaydıyla 5.000 ABD Doları veya eşitini aşan miktarlardaki efektifi beraberlerinde yurtdışına serbestçe çıkarabilirler.

Yolcuların beraberlerinde Türkiye’ye getirebilecekleri döviz miktarında herhangi bir sınırlama bulunmamakla birlikte, maddede Türkiye’den çıkarılacak dövizin miktarına ilişkin olarak 5.000 ABD Doları sınırı getirilmiştir. Yurtdışında çalışan Türk vatandaşları dışındaki Türkiye’de yerleşik kişilerin, yalnızca görünmeyen işlemler çerçevesinde 5.000 ABD Doları veya eşitini aşan dövizi beraberlerinde yurtdışına çıkarmaları mümkündür. Maddede, yolcunun beraberinde çıkarabileceği döviz görünmeyen işlemlerle sınırlandırılmıştır. Yurtdışına çıkarılacak ve görünmeyen işlemlere ilişkin olan dövizin, yurt içinde bankalardan satın alındığının; çıkış esnasında yolcu tarafından bir belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir. Bu belge dövizi satan banka tarafından düzenlenip çıkış yapacak kişiye verilen döviz satım belgesidir. Döviz satım belgesinin, yurtdışına çıkış esnasında yolcu tarafından gümrük idaresine ibraz edilmesi gerekmektedir.

Maddenin mefhumu muhalifinden; görünmeyen işlemlere ait olmayan ve 5.000 ABD Doları veya eşitini aşan dövizin, yolcular tarafından beraberlerinde yurtdışına çıkarılamayacağı anlaşılmaktadır. Bunun yanında, dışarıda yerleşik kişiler ile Türkiye’de yerleşik sayılmakla birlikte yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının, 5.000 ABD Doları veya eşitini aşan dövizi, ancak Türkiye’ye girişlerinde beyan etmiş olmaları şartıyla, yurt dışına çıkarabilmeleri mümkün bulunmaktadır. Bu kişiler, Türkiye’ye giriş yaparken dövizi gümrük idaresine beyan edeceklerdir. Gümrük idaresi, beyan edilen dövize ilişkin olarak döviz beyan tutanağı düzenleyecektir. Döviz beyan tutanağının şekli unsurları ile döviz beyanında, gerek yolcu gerekse gümrük idaresince yapılacak işlemler, Gümrükler Genel Müdürlüğü’nün 11.06.2004 tarihli, 2004/15 sayılı Genelgesinde düzenlenmiştir.

32 sayılı Kararın 4/f maddesinden de anlaşılacağı gibi; dışarıda yerleşik kişiler ile Türkiye’de yerleşik sayılmakla birlikte yurtdışında çalışan Türk vatandaşlarının, Türkiye’ye girişlerinde beyan etmedikleri veya Türkiye’ye girişlerinde beyan ettiklerini döviz beyan tutanağı ile kanıtlayamadıkları, Türkiye’de yerleşik kişilerin ise görünmeyen işlemler kapsamında yurt içinde bir bankadan satın alındığını döviz satım belgesi belgesi ile gümrük idaresine kanıtlayamadıkları; 5.000 ABD Doları veya eşitini aşan döviz ile birlikte, yurtdışına çıkışlarının hudut kapısındaki yetkili idarece tespiti halinde; fiilin -günümüzde tatbik kabiliyeti tartışmalı olmakla beraber- 1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde düzenlenen “kararlara aykırı hareket” suçunun konusunu oluşturduğunu düşünmekteyiz.

 

2.9. Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu Meselesi

1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde düzenlenen suça ilişkin yaptırım; kararlara aykırı hareket eden veya yükümlülüklerini yerine getirmeyen gerçek kişiler yanında tüzel kişiler hakkında da ön görülmüş ve maddenin lafzından tüzel kişilerin suçun faili olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Madde metninden, tüzel kişilerin suç faili olarak ön görüldüğünü varsaydığımızda; suçun isnad edilebileceği sujeler olarak öncelikle bankalar, yetkili müesseseler ve aracı kuruluşlar göze çarpmakta olup; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu m. 7’ye göre; Türkiye’de kurulacak bir bankanın anonim şirket şeklinde kurulması gerekmektedir. Yine, Kıymetli Madenler Borsası Aracı Kuruluşlarının Faaliyet Esasları ile Kıymetli Madenler Aracı Kurumlarının Kuruluşu Hakkında Yönetmeliğin[9] 4/1-a maddesine göre; kıymetli madenler aracı kurumlarının ve Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (2006-32/32) sayılı Tebliğe göre ise; yetkili müesseselerin anonim şirket olarak kurulması şarttır (m. 5/1-a).

Bilindiği gibi, Medeni Kanunumuza göre de şirketler özel hukuk tüzel kişileridir (m. 47). Ortak bir amacın sürekli olarak gerçekleşmesini sağlayacak örgütlenmeye sahip kişi veya mal topluluklarına, birleşen kişilerden bağımsız bir kişilik tanınmıştır. İşte bu tür kişi veya mal toplulukları “tüzel kişiler” (hükmi şahsiyetler) diye adlandırılmaktadır.[10]

Kanunun 3/a maddesinde öngörülen ve tüzel kişilere de gerçek kişiler gibi ağır para cezası uygulanabilip uygulanamayacağı, tartışamaya açık bir düzenlemedir. Para cezalarının uygulanabilirliği bakımından, ceza kanunları karşısında tüzel kişilerin ceza ehliyeti nedir?

Ceza sorumluluğu (ceza ehliyeti) kavramı, cezai müeyyideyi gerektirici bir fiil işleyen kişinin bu fiilden dolayı cezalandırılabilmesi yeteneğini ifade eder. Suçu işleyen yani fail olarak nitelendirilecek kişinin, suçu işlemesine fiziki olarak imkan bulunması gerekmektedir. Tüzel kişiler cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış icabı olarak yalnız insana has olanlardan başka bütün hakları iktisap ve borçları ilzam edebilen hukuki varlıklardır MK.m. 48). Tüzel kişiler canlı yaratıklar olmayıp, iradelerini gerçek kişilerden oluşan organları vasıtasıyla ifade ederler (MK.m. 49).

Yaradılış icabı gerçek kişilere has özelliklere sahip bulunmayan bu hukuk sujesinin iradi bir fiilinin varlığını kabul etmek mümkün değildir. Ki, hiç birimiz bir tüzel kişiyi hapsetmeyi tasavvur bile edemeyiz. Bu konuda Yargıtay’ın 30.09.1994 tarihli kararını örnek verebiliriz. “Sınırlı Sorumlu A. … Köyü Kalkındırma Kooperatifi saptanacak yasal mümessili veya yetkili temsilcisi hakkında hapsen tazyik kararı verilmesi gerekirken, tüzel kişiliğe haiz kooperatif hakkında verilmesi yasaya aykırıdır.” (Y.7. CD, E. 4728, K. 51651, T. 30.09.1993).[11]

765 sayılı eski TCK’nda tüzel kişilerin suç faili olabileceklerine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ki, eski TCK maddelerinde suç faili olarak sözü geçen “kimse”, “her kimse” gibi deyimler, sürekli gerçek kişileri ifade etmektedir. Tüzel kişi kavramının kullanılmadığı her yerde, suç faili sadece gerçek kişi olabilir. Ayrıca, Anayasanın 38’inci maddesinde açıkça ifadesini bulan “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin de bir sonucu olarak, tüzel kişilerin suç faili olamayacakları sonucu ortaya çıkmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı yeni TCK m.20’de “Ceza sorumluluğu şahsîdir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz. Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır.” denilmek suretiyle, bu husus tereddüde yer bırakmayacak şekilde açıkça düzenlenmiştir. Ki, “ceza yaptırımı” tabiri, hürriyeti bağlayıcı cezaların yanında para cezalarını da kapsamaktadır. Ayrıca, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu uyarınca adlî para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümleri adli sicile kaydedilmektedir (m. 4/c-1). Fakat, idari para cezasına ilişkin kararlar bu kapsam dışındadır (m. 5/c).

1567 sayılı Kanunun mevcut haliyle, m. 3/a’da düzenlenen suçun faili gerçek kişi ise gerçek kişiye, tüzel kişi ise tüzel kişiye ceza verilmekte idi. Ancak, yeni TCK m.20 hükmünün yanında; kanunun genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağına ilişkin 5’inci maddesi hükmü karşısında, TPKKHK m. 3/a-1’de öngörülen ağır para cezasının tüzel kişiler hakkında tatbik kabiliyetinin kalmadığı görüşündeyiz.

Bu itibarla, tüzel kişi hakkında ağır para cezası verilemeyeceği tabii bir sonuç olmakla birlikte, tüzel kişilerin iradesi gerçek kişilerden oluşan organları vasıtasıyla ifade olunduğundan, ceza ehliyeti bu iradeyi ifade eden organ (organları oluşturan gerçek kişiler), idareci ya da temsilcilerde bulunmaktadır.

Yine TCK m. 7’de “İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimse cezalandırılamaz. Böyle bir ceza hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar. Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklinde ifadesini bulan “lehe hükümlerin geçmişe yürürlüklü olarak da tatbik ve infaz olunacağı” kuralına göre; yeni TCK m. 20’nin yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan filler hakkında da, tüzel kişilere ceza verilmesi mümkün olmayıp, verilmiş olan cezaların ortadan kaldırılması gerektiğini düşünüyoruz.

2.10. Bakanlar Kurulu Kararlarına Aykırı Hareket Suçunun Kabahatler Kanunu Kapsamına Alınmasına İlişkin Hukuki Gereklilik

Yukarıda “Tüzel Kişilerin Ceza Sorumluluğu Meselesi” bahsinde açıklamış olduğumuz üzere; 1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde ön görülen ağır para cezası tüzel kişiler hakkında uygulanamayacağına göre, bend hükmünü Kabahatler Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirmenin yararlı olacağını düşünüyoruz.

765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu uygulamasında suçlar; cürüm ve kabahatler olarak ikili bir ayrıma tabi tutularak “kabahatler” Ceza Kanunu içerisinde düzenlenmiştir (m. 1). Kanunda kabahatler için konu cezalar; hafif hapis, hafif para cezası ve belirli bir meslek ve sanatın icrasının tatili cezası olarak düzenlenmiştir. Kanunda yaptırım olarak bu cezaların ön görüldüğü suçlar, kabahat olarak kabul edilmekte idi.

Ancak, 765 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile getirilen yeni uygulamada kabahatler; Ceza Kanunu içerisinde düzenlenmemiş olup, bağımsız bir Kabahatler Kanunu yürürlüğe konularak, kabahatler Ceza Kanunundan çıkarılmıştır. 5326 sayılı Kabahatler Kanununa[12] göre kabahat; kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını ön gördüğü haksızlık olarak tanımlanmıştır. (m. 2). Kanunlarda idari yaptırım ön görülen bütün fiillerin Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Kabahatler Kanununda idari yaptırımlar; idari para cezası (m. 17) ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi (m. 18) olarak düzenlenmiş olup, diğer kanunlarda kabahate karşılık olarak belirli bir süre için ön görülen; bir meslek veya sanatın yerine getirilmemesi, işyerinin kapatılması, ruhsat veya ehliyetin geri alınması ve kara, deniz veya hava nakil aracının trafikten veya seyrüseferden alıkonulması gibi yaptırımlara ilişkin hükümler, ilgili Kanunlarda Kabahatler Kanunu hükümlerine uygun değişiklik yapılıncaya kadar saklı tutulmuştur (m. 19). Kabahatler Kanununun konusunu oluşturan idari yaptırımlar arasında yer alan idari para cezası maktu veya nispi olabilir. İdari para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle belirlenebilir (m. 17). Eski Türk Ceza Kanunundan farklı olarak, Kabahatler Kanununda hafif hapis cezası düzenlenmemiştir.

1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde tüzel kişiler suç faili olarak gösterilmiş olmasına rağmen, tüzel kişilerin ağır para cezasına muhatap suç faili olamayacaklarına ilişkin görüşümüzü burada tekrarlamak istiyoruz. Bendde tüzel kişiler hakkında ön görülen müeyyidenin tatbik kabiliyeti bulunmamakla birlikte, Kabahatler Kanunu uygulamasında durum aksi istikamettedir. Kabahatler Kanununda tüzel kişiler, kabahate konu fiilin faili olarak ön görülmüş ve organ veya temsilcinin davranışından dolayı tüzel kişinin sorumluluğu getirilmiş olup, organ veya temsilcilik görevi yapan ya da organ veya temsilci olmamakla birlikte, tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde görev üstlenen kişinin bu görevi kapsamında işlemiş bulunduğu kabahatten dolayı tüzel kişi hakkında da idarî yaptırım uygulanabileceği ön görülmüştür (m. 8/1).

Ayrıca, Kabahatler Kanununda yer alan idari para cezasının adli sicile kaydı bakımından da, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu uyarınca idari para cezasına ilişkin kararlar adli sicile kaydedilmemektedir (m. 5/c). Bütün bunlardan, yeni TCK ve Kabahatler Kanunu hükümleri de göz önünde bulundurulduğunda, kabahate konu fiiller, kanımızca Ceza Hukuku uygulaması anlamında suç olarak kabul edilmemiştir.

1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde tüzel kişiler suç faili olarak ön görülmüş olmasına rağmen, maddede düzenlenen ağır para cezasının tüzel kişiler hakkında uygulanması mümkün bulunmadığından, maddenin bu hükmü artık günümüz ihtiyaçlarına cevap vermemektedir. Buna karşılık, hukuk sistemimize 2005 yılında girmiş olan Kabahatler Kanununa göre, organlarının davranışlarından dolayı tüzel kişilere idari para cezası verilebilmektedir. Bu durumda, uygulama yeteneği ortadan kalkmış olan 1567 sayılı Kanun hükmünün ya yürürlükten kaldırılması ya da Kabahatler Kanunu ile getirilen yeni uygulamaya paralel olarak işlerlik kazandırılması gerekmektedir. Biz, 1567 sayılı Kanunun söz konusu hükmünün yasa koyucu tarafından Kabahatler Kanununa uygun olarak yeniden düzenlenmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Bu itibarla, yasa koyucu tarafından anılan bend hükmünün “Bakanlar Kurulunca 1 inci maddeye göre alınan kararlara aykırı hareket eden veya bu kararlarda belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişiler hakkında ikibin Yeni Türk Lirasından yirmibeşbin Yeni Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.” şeklinde değiştirilerek yeniden düzenlenmesini öneriyoruz. Hatta, Kanunda düzenlenen cezai hükümlerde hakkaniyet ve yeknesaklığın sağlanması amacıyla; Kanunun ceza hükümlerinin yer aldığı ve ağır para cezası ön görülen 3’üncü maddesinde yer alan bütün ceza hükümlerinin, bu istikamette değiştirilmesi hukuki bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır.

 

2.11. Suçun Kanuni Unsuru Tartışması

 

Kararlara aykırı hareket fiilinin cezalandırıldığı 1567 sayılı Kanunun 3/a-1 maddesinde; bir yürütme organı olan Bakanlar Kurulunun alacağı kararlara aykırı eylemler cezai müeyyideye bağlanmıştır.

Suçun kanunilik ilkesi, kaynağını Anayasa ile Ceza Kanunu yanında evrensel hukuk kurallarından almaktadır. Anayasanın 38’inci maddesinde yer alan “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” hükmüne paralel olarak, gerek 765 sayılı eski TCK.m. 1 gerekse 5237 sayılı yeni TCK.m. 2/1 “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.” hükmünü ihtiva etmektedir.

Maddeden hareketle, suç olarak kabul edilecek fiillerin kanunda açıkça sayılması ve belirtilmesi gerekmektedir. Yasama organınca yürütme organına yetki devri yapılarak “unsurlarını tayin edeceğiniz suçları ben şu şekilde cezalandırıyorum” şeklindeki düzenlemenin, bireylerde güvensizlik yaratması da mümkündür. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz.” ilkesinin bir sonucu olarak, yasama organının tekelinde bulunan suçu tayin etme yetkisinin, yetki devri yoluyla yürütme organına devri, kanunilik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Yasama yetkisi devredilemez bir yetkidir ve TBMM’nin tekelindedir. Yürütme faaliyetini yerine getiren Bakanlar Kurulunun düzenleyici işlemlerle suç ihdası, Anayasa ile ortaya konulan kuvvetler ayrılığı ilkesi ile de bağdaşmayan bir uygulama olacaktır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Nelerin yasak olduğunu bilmeye bireyin hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz kuralı mutlaktır.[13]

 

1567 sayılı Yasanın tartışmalı olan bu hükmü çeşitli defalar Anayasa Mahkemesine götürülmüş ve Anayasa Mahkemesinin bir kararında “Türk Ceza Yasası’nın 1. maddesinde, Anayasa’nın 38. maddesine koşut olarak düzenlenen, ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesinin esası, yasa tarafından, ne tür eylemlerin suç sayıldığının hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi ve buna göre de cezanın yasayla belirlenmesidir. Kişinin suç sayılan eylemleri ve bunların cezalarını önceden bilmesi kişinin temel hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. 1567 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin (a) bendinde, Bakanlar Kurulunca 1. maddeye dayanılarak alınan kararlara aykırı hareket edenler hakkında ceza yaptırımı öngörülmüştür. Buna göre, suçun yasal unsuru Bakanlar Kurulunun 1. maddeye göre aldığı kararlara aykırı davranmaktır. Bu nedenle, suçun yasallığı ilkesine aykırılık görülmemiştir. Yasa koyucu tarafından suçun unsurlarının saptanmasından ve suç oluşturan eylemin ve cezanın yasada açıkça belirlenmesinden sonra ayrıntılarla uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konuların düzenlenmesinde yürütmeye yetki verilmesi, kararla suç oluşturma anlamına gelmez ve yasallık ilkesi de zedelenmez. Kaldı ki, Bakanlar Kurulu kararı daha önce Resmî Gazetede yayımlanarak kişilere hangi eylemlerin yasaklandığı duyurulmakta ve böylece kişinin güvencesi sağlanmaktadır. Ceza da yasa ile gösterildiğine göre kararname ile suç oluşturulması söz konusu olamayacağından bu konuya ilişkin sav yerinde görülmemiştir.” görüşlerine yer verilerek iptal talebi reddedilmiştir (E. 1997/53, K. 1998/62, 08.10.1998).[14]

Ancak, Yüksek Mahkeme kararında çoğunluk görüşüne katılmayan bir üyenin karşı oy yazısında özetle; “Görüldüğü gibi, Yasanın 3. maddesinin (a) fıkrasının birinci bendinde öngörülen ceza, birinci maddede belirtilen konularda Bakanlar Kurulunca alınan kararlara aykırı davrananlara uygulanacaktır. Buna göre, cezanın Yasa ile saptanmasına karşın, suç ve ögeleri Bakanlar Kurulu kararları ile oluşturulmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi getirilmiştir. Suç ve cezanın yasallığı ilkesi, Anayasa’nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile toplum yaşamı ve kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşuluyla suç ve ceza konusundaki düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasa koyucuya ilişkin olmasını zorunlu kılmaktadır. Yine bu ilke, suçun, yani ne gibi eylemlerin yasaklandığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde yasada belirtilmesini ve bu suçun cezasının da yine yasada gösterilmesini gerektirir. Kişinin, yasak eylemleri ve bu eylemlerin cezalarını önceden bilmesi, hak ve özgürlüklerinin güvencesidir. Ayrıca, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak düzenleyici tasarruflarla suç ögelerinin belirlenmesi hukuk güvenliğini de ortadan kaldırmaktadır. Anayasa’nın 7. ve 87. maddeleri gereğince yasama yetkisi, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ilişkin olup, devredilemez. Bu anayasal ilke karşısında yürütmenin suç oluşturabilmesi olanaksızdır. Suç oluşturan eylemleri belirleme konusunda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz düzenleme yetkisi veren yasa kuralı, Anayasanın yukarıda belirtilen ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.”[15] görüşlerine yer verilmektedir.

Tarafımızca da iştirak edilen karşı oy yazısında yer alan bu görüşler dikkate alındığında, kanun koyucu tarafından TPKKHK’nun, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine uygun olarak yeniden düzenlenip bu yolla konusu suç oluşturan fiillerin yasada açıkça belirtilmesinin, bu tartışmalara son vereceği düşünülmektedir.

Bakanlar Kurulu kararlarına aykırı fiillerden dolayı 1567 sayılı Kanuna istinaden ceza verilebilip verilemeyeceği bu şekilde tartışma konusu olmakla birlikte, kararlar dışında idarenin tebliğ, genelge veya talimatlarına aykırı hareketlere, TPKKH Kanuna göre ceza verilmesi “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralına açıkça aykırı olacaktır. Nitekim, Yargıtay bir kararında; Merkez Bankası genelgesine aykırı hareketin 1567 sayılı Yasaya göre suç oluşturmayacağına karar vermiştir. Kararda şöyle denilmektedir: “… Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı kararın 8. maddesi ve bu karara ilişkin 91-32/5 sayılı tebliğin 95-32/15 sayılı tebliğle değişik 21. maddelerinde ihracat bedeli dövizin yurda getirilmesinin öngörüldüğü, gümrük çıkış beyannamesi mükellef nüshasının aslı veya noterce onaylı fotokopisini ibraz ederek hesap kapatma zorunluluğu T.C. Merkez Bankasının 2.2.1996 günlü 96/4B-5 sayılı genelgesi ile konulmuş olup sözü edilen genelgeye muhalefetin 1567 sayılı yasaya göre suç oluşturmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, müdahil hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, …” (Y.7.CD., E. 2003/12739, K. 2004/2998, T. 04.03.2004)[16]

Ayrıca, 5237 sayılı TCK’nun 2’inci maddesinde; idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı hükmü getirilmiş ve maddenin gerekçesinde de; Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağının maddede açıkça düzenlenmiş olduğu belirtilmektedir.

3. İthalat ve İhracat Bedellerinde Kambiyo Yükümlülüğü

1567 sayılı Kanunun 3/b-1 maddesi; “Her türlü mal, kıymet, hizmet ve sermaye ithal ve ihraç edenler veya bu işlere aracılık edenlerden bu işlemlerinden doğan alacaklarını 1 inci maddeye göre alınan kararlardaki hükümlere göre yurda getirmeyenler yurda getirmekle yükümlü oldukları kıymetin rayiç bedelinin yüzde beşi tutarında ağır para cezasıyla cezalandırılırlar.” hükmünü ihtiva etmektedir. Maddede, ihracat bedellerinin yanında, ithalattan doğan mal bedeli alacaklarının yurda getirilmemesi de nispi para cezası yaptırımına bağlanmıştır. Bu itibarla, konuyu ithalat ve ihracat bedellerine ilişkin olmak üzere iki ayrı başlık altında incelemek gerekmektedir.

3.1. İthalat Bedellerinin Ödenmesi ve Kapanmayan İthalat Hesaplarında İthalat Bedellerinin Yurda Getirilmesine İlişkin Kambiyo Yükümlülüğü

 

Bir ithalat işleminde, ithalattan –yani malın alıcıya tesliminden- önce mal bedelinin yurt dışındaki satıcıya gönderilmesi (özellikle peşin ödeme[17] şeklindeki akreditif işlemlerinde) halinde, satım sözleşmesi farklı ülkelerde ve farklı hukuk sistemlerine tabi taraflar arasında cereyan etmekte olduğundan, hukuk sisteminde meydana gelen değişiklikler, mücbir sebepler veya beklenmeyen hallerin varlığı veya başka sebeplerle satıcı tarafından malın gönderilememesi mümkün bulunmaktadır. Semenin -yani mal bedelinin- malın tesliminden önce tevdi edildiği ve daha sonra sözleşme konusu malın alıcıya teslim edilmediği bu gibi hallerde, alıcı/ithalatçının mal bedeli alacağı doğmaktadır. İşte, alcının ithalattan doğan bu alacağını 1567 sayılı Kanunun 3/b-1 maddesi uyarınca; anılan Kanunun 1’inci maddesine göre çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararlarındaki hükümlere göre yurda getirmesi gerekmekte olup, bedelin yurda getirilmemesi nispi para cezası yaptırımına bağlanmış bulunmaktadır.

32 sayılı Kararın ithalatı düzenleyen ve 2006/10179 sayılı Kararname[18] ile değişik 9’uncu maddesi;

“İthalat bedelleri, ithalata aracılık eden bankaların kendi kaynaklarından veya Bakanlıkça belirlenecek usuller dahilinde ilgililere ait döviz hesaplarından bankacılık teamüllerine ve alıcı ile satıcı arasındaki anlaşmalara uygun şekilde Türk parası veya döviz olarak ödenir.

Bakanlık;

1. a) İthalat bedelinin ödenmesinden hesapların kapatılması safhasına kadar yapılacak işlemlere,
2. b) İthalat hesaplarının kapatılmasına engel olan haklı ve mücbir sebep halleri ile bu hallerde uygulanacak terkin işlemleri ve verilecek süre ve ek süreye,
3. c) Özelliği olan ithalat ile transit ticarete ait bedellere,

ç) İthalatta ödeme şekillerine,

1. d) Genel terkin limitlerine,

ilişkin esasları tespit eder.”

Hükmünü ihtiva etmekte idi.

(2007-32/33) sayılı Tebliğden önce yürürlükte bulunan (91-32/5) sayılı Tebliğ[19] hükümlerine göre; Bedeli fiili ithalden önce ödenen veya ödeneceği taahhüt edilen ithalata ilişkin hesapların ödeme tarihini izleyen 180 gün içinde kapatılması zorunlu bulunmakta ve kapatılmaması halinde aracı banka veya özel finans kurumlarınca 10 işgünü içinde ilgili kambiyo müdürlüğüne ihbarda bulunulmakta ve kambiyo müdürlüğünce de kambiyo takibatına başlanılmaktaydı. Buna karşılık, mal bedelinin fiili ithalden sonra ödendiği ithalatta, ithalat taahhüt hesaplarının takibi yapılmamakta idi (m. 29-30). Ayrıca, (2005-32/30) sayılı Tebliğ[20] ile (91-32/5) sayılı Tebliğde yapılan değişiklik ile; ithalat taahhüt hesaplarının kapatılmasında (91-32/5) sayılı Tebliğin 31’inci maddesinde düzenlenen ve her bir ithalat işlemi itibariyle 50.000.- ABD Doları tutarındaki genel terkin limiti 100.000.- ABD Dolarına çıkarılmıştı.

Buna karşılık, son olarak (91-32/5) sayılı Tebliği yürürlükten kaldıran (2007-32/33) sayılı Tebliğ[21] ile; ithalat taahhüt hesaplarının takibinin yapılmayacağı ön görülmüştür (m. 15/2). (2007-32/33) sayılı Tebliğin yürürlüğe konulduğu 09.02.2007 tarihinden önceki ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, bedeli fiili ithalden önce ödenen veya ödeneceği taahhüt edilen ithalata ilişkin olarak; ödeme tarihini izleyen 180 gün içerisinde ithalatın gerçekleştirilmesi veya peşin ödenen mal bedelinin yurda geri getirilmesi gerekmekte ve söz konusu ithalat taahhüt hesabının anılan süre içerisinde kapatılmaması halinde kambiyo müdürlüğünce kambiyo takibatına başlanılmakta iken, artık kambiyo tatbikatında 09.02.2007 tarihinden bu yana her nev’i ithalat işlemi için taahhüt hesabının kapatılması gibi bir müessese mevcut değildir. Artık, ithalatta kambiyo taahhüt hesabının kapatılması ve kambiyo takibatı gibi bir uygulama mevcut olmadığından, ödeme şekline bakılmaksızın bankaların ithalat hesaplarını takip etme mükellefiyeti bulunmamaktadır.

Bunun yanında, (2007-32/33) sayılı Tebliğden farklı olarak (91-32/5) sayılı Tebliğde; dış ticaret mevzuatına göre gümrüğe gelen malların faturalarındaki transfere esas kıymetinin gümrük beyannamesinde kayıtlı tutarını geçemeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmakta idi (m. 34). Bu şekilde bir düzenleme ile; yurt dışındaki alıcıya ithal eşyasının gümrüğe beyan edilen kıymetini aşan fazla mal bedeli transferinin önlenmesi amaçlanmıştı.

Bilahare, 32 sayılı Kararın ithalat hesaplarını düzenleyen 9’uncu maddesi; anılan Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 2008/13186 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının[22] 4’üncü maddesi ile “İthalat ve transit ticaret işlemlerine ilişkin yurt dışına döviz ve Türk Lirası transferi bankalarca yapılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

32 sayılı Kararda yapılan bu değişiklik ile ithalat bedellerine ilişkin kambiyo uygulaması; 09.02.2007 tarihinden bu yana (2007-32/33) sayılı Tebliğ ile getirilen uygulama şekline uygun bir hukuki zemine kavuşturulmuş, maddenin önceki halinden farklı olarak ithalat bedellerinin transferinde bankaların kullanılma zorunluluğu dışında her hangi kayıt veya sınırlama ön görülmemiş ve ithalatta kambiyo serbestisi genişletilmiştir.

Dolayısıyla, mevcut hukuki düzenlemeye göre ithalatta ithalatçılara yüklenen her hangi bir kambiyo yükümlülüğü ve bankalar ile kambiyo müdürlüklerinin de kambiyo takibi yapma görev, yetki ve yükümlülükleri bulunmadığından; 1567 sayılı Kanunun ithalat işlemlerinden doğan alacakların yurda getirilmemesi halinde; tebliğ hükmüne aykırı hareket sebebiyle sanığa ceza verilemeyeceğine dair hukuki gerçeğin yanı sıra, ağır para cezası yaptırımı ön gören 3/b-1 maddesinin tatbik kabiliyetinin ortadan kalkmış olduğunu ve bundan böyle ithalat bedellerine ilişkin olarak anılan bend hükmü uyarınca kimseye ceza verilemeyeceğini düşünmekteyiz.

Şöyle ki; Kanunun 3/b-1 maddesinde; ithalat işlemlerinden doğan alacaklarını, Kanunun 1’inci maddesine göre alınan kararlardaki hükümlere göre yurda getirmeyenler hakkında, ağır para cezası yaptırımı ön görülmüş olmasına rağmen; 2008/13186 sayılı Kararın 4’üncü maddesi ile 32 sayılı Kararın ithalatı düzenleyen 9’uncu maddesinde yapılan son değişiklikle birlikte; ithalat bedelleri hakkında (özellikle bedelinin peşin ödenmesinden sonra ithal edilemeyen eşya bedeli için) kambiyo yükümlülüğü ortadan kaldırılmış bulunduğundan; Kanunun anılan bendinde ithalat bedelleri hakkında ön görülen yaptırım hükmünün uygulama yeteneği ortadan kalkmış bulunmaktadır.

3.2. İhracat Bedellerinin Yurda Getirilmesine İlişkin Kambiyo Yükümlülüğü

 

3.2.1. 32 Sayılı Kararda 08.02.2008 Tarihinde Yapılan Değişiklikten Önceki Uygulama

 

Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere, 1567 sayılı Kanunun 3/b-1 maddesinde; ihracat işlemlerinden doğan alacaklarını, Kanunun 1’inci maddesine göre alınan Bakanlar Kurulu Kararlarındaki hükümlere göre yurda getirmeyenler hakkında, nispi ağır para cezası ön görülmüştür.

İhracat bedelleri, uluslararası kurallar ile bankacılık teamüllerine ve satış akdinin hükümlerine göre, Merkez Bankası tarafından esas ve usulleri belirlenen ödeme şekillerinden birine göre yurda getirilerek bir bankaya satılır (MB’nın I-M sayılı Genelgesi[23] m. 9). İhracat bedellerinin beyan edilen Türk parası veya döviz üzerinden yurda getirilmesi esas olup, Türk parası üzerinden yapılan ihracat karşılığında döviz getirilmesi mümkündür (2007-32/33 say.Teb.m. 7).

Ticari amaçlarla ihraç edilen malların bedelinin, Karar’da öngörülen özel haller ile Bakanlıkça uygun görülen mücbir sebeplerden kaynaklanan gecikmeler hariç, fiili ihraç tarihinden itibaren en çok 180 gün içinde ihracatçılar tarafından yurda getirilerek bankalara, Türk parası olması halinde tevsiki, döviz ise satılması zorunludur. Ancak; sözkonusu ihracat dövizlerinin en az % 70’inin fiili ihraç tarihinden itibaren 90 gün içerisinde getirilerek bankalara satılması halinde bakiye % 30 una tekabül eden kısmı üzerinde ihracatçı serbestçe tasarruf edebilir (32 sayılı Karar m. 8).

Maddenin değiştirilmeden önceki şeklinde; ihracat bedellerinin fiili ihraç tarihinden itibaren 180 gün içerisinde yurda getirilmesi zorunlu kılınmış olup, ihracatçının ihracat bedeli dövizin en az % 70’ini fiili ihraç tarihinden itibaren 90 gün içerisinde yurda getirip bankaya satması halinde, bakiye % 30’u üzerinde serbestçe tasarruf edebilmesi mümkün bulunmakta idi.

Görüldüğü gibi, ülke içerisinde cereyan eden ticari ilişkilerden farklı olarak dış ticaretin bir alanını oluşturan ihracat işlemlerinde, ihracatçının sattığı mal bedeli üzerinde dilediği gibi tasarruf etme yetkisi bulunmamaktaydı. Ülkeye kaydi döviz kazandırmak amacıyla, ihracatçının tasarruf yetkisi kamu otoritesince sınırlandırılmıştı. İhracatçı bedelin en az % 70’ini fiili ihraç tarihinden itibaren 90 gün içerisinde yurda getirirse, kalan % 30’u üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekti. Bütün bu işlemler ihracata aracılık eden bankalar tarafından sonuçlandırılmakta ve bankalar ihracat bedellerinin yurda getirilmesini ve satışının yapılmasını izlemekle yükümlü bulunmaktadır (2007-32/33 say.Teb.m. 10). İhracatçının üzerinde tasarruf edemediği ya da ihracatçı tarafından satılan dövize ilişkin olarak banka şubesince düzenlenen döviz alım belgesi ihracatçıya verilmekte ve ihracatçı döviz alım belgesine istinaden taahhüt hesabını kapatmaktaydı. İhracatçılar, ihraç edilen malların bedelinin süresinde yurda getirilerek, bankalara satılmasından ve ihracat hesabının süresinde kapatılmasından sorumluydu (Tebliğ m. 10).

Ticari amaçla mal ihracında, bedelleri yurda getirilme süresi içinde gelen ihracatla ilgili hesaplar aracı bankalarca kapatılmaktaydı. Süresi içinde kapatılmayan ihracat ve transit ticaret hesapları aracı bankalarca 10 işgünü içinde ilgili Kambiyo Müdürlüğüne ihbar edilmekte, kambiyo müdürlüklerince, ihbarı müteakip 20 iş günü içinde ilgililere hesapların kapatılmasını teminen 90 gün süreli ihtarname gönderilmekte ve bu süre içinde hesapların kapatılması veya mücbir sebep hallerinin ya da haklı durumun belgelenmesi gerekmekteydi (Tebliğ m. 15).

Ayrıca, bu çalışmanın yazıldığı günlerde halen yürürlükte bulunan 32 sayılı Karara İlişkin (2007-32/33) sayılı Tebliğin 17’inci maddesinde ihracat hesaplarının terkin edilmek suretiyle kapatılması düzenlenmiş ve mücbir sebep hallerinin varlığı dikkate alınmaksızın 100.000.- ABD Doları veya eşitine kadar noksanlığı olan ihracat hesaplarının doğrudan bankalarca, mücbir sebep hallerinin varlığı halinde 200.000.- ABD Doları veya eşitine kadar açık hesapların Kambiyo Müdürlüklerince terkin edilmek suretiyle kapatılacağı öngörülmüştür.

İhracat taahhüt hesaplarının terkininde, ihracatçının belirli bir dönem içerisindeki toplam ihracat bedeli yerine, her bir ihracat gümrük beyannamesi ya da transit ticarette kullanılan transit ticaret formu esas alınarak terkin işlemi gerçekleştirilir. Bankalar ve Kambiyo Müdürlüklerince, ihracat taahhüt hesapları her bir beyannamede kayıtlı toplam mal bedeli esas alınarak, yurda getirilmesi gereken toplam döviz tutarı tespit edilir. Bu durumda, ihracat bedelini yurda getirme veya bankaya satma külfetine katlanmak istemeyen ihracatçının, terkin limitini aşan ihracat konusu eşyayı birden fazla beyannameye bölmek suretiyle yurtdışı etmesi mümkündür. Fakat, bu yola dolanan ihracatçının, döviz alım belgesini ibraz edemediği ihracat işlemine tekabül parasal olanak, iade veya teşvik tedbirlerinden istifade etme olanağından mahrum kalması da mümkün bulunmaktadır.

Bankalar tarafından her hangi bir sorgulama yapılmadan kapatılması gereken ve genel terkin limiti içerisinde kalan ihracat bedellerinin yurda getirilmemesi sebebiyle sanığa ceza verilemeyeceği veya sonradan yapılan hukuki düzenleme ile terkin sınırının yükseltilmiş olması halinde, lehe hükmün sanık lehine uygulanması gerektiğine ilişkin kuralın bir sonucu olarak, terkin hükmünün sanık lehine uygulanması gerektiği hususu, Yargıtayın kararlarında da yer almıştır. Örneğin;

“…Hükümden sonra 20.6.1991 günlü Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 91-32/5 sayılı Tebliğin 23/a maddesi ile 5000 Dolar ve eşitine kadar bedelin getirilmemesi halinde hesabın terkin zorunluluğu öngörüldüğü cihetle suça konu bakiye döviz miktarı gözetilerek eylemde suç hali bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesinin gerekmesi, bozmayı icabettirmiş,…” (Y.7.CD, E. 1991/7196, K. 1991/11596, T. 25.10.1991)[24]

“…Dava konusunu oluşturan ihracat bedelinin 3000 Dolar’dan az olduğu gözetilerek 13 Ağustos 1989 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 32 sayılı Karara ilişkin 89-32/1 sayılı Tebliğin 27/a maddesiyle düzenlenen ve sanık lehine bulunan terkin hükmünden 32 sayılı Kararın geçici 1 ve TCK.nun 2. maddeleri uyarınca sanığın yararlanmasının gerekmesi, bozmayı icabet ettirmiş…” (Y.7.CD, E. 1990/6041, K. 1990/9424, T. 21.09.1990)[25]

Uygulama bu şekilde iken; 32 sayılı Kararın 8’inci maddesi; 08.02.2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 2008/13186 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesi ile “İhracat bedellerinin tasarrufu serbesttir. Bakanlık ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.” şeklinde değiştirilmiş bulunmaktadır. Maddede yapılan değişikliğin veya getirilen yeni uygulamanın kapsamının tayini bakımından; maddenin değiştirilmeden önceki haline göre, 32 sayılı Karar ve alt metinleri ile İhracat Mevzuatı hükümleri uyarınca ve ihracat türleri itibariyle uygulanan kambiyo yükümlülüklerini ana hatları ile göz attığımızda;

3.2.1.1. Teknik Hizmet Sözleşmesi Kapsamında Yapılan İhracat ve Kambiyo Yükümlülüğü

Hukuk sistemimizde “teknik hizmet” kavramı üzerine yapılmış açık bir tanımlama bulunmamaktadır. Fakat, bununla ilgili olarak çeşitli mevzuatta yer alan düzenlemelerden yola çıkarak, “teknik hizmet” kavramının kapsamını belirlemek mümkün olacaktır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun[26] 4’üncü maddesine göre;

Hizmet kavramı; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım kavramı ise; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

İfade etmektedir.

Bunun yanında, 2821 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan İş Koları Tüzüğünde[27] inşaat kavramı; “Bina, yol, köprü, demiryolu, tünel, metro, kanalizasyon, liman, dalgakıran, havuz, istihkam, hava alanı, dekovil ve tramvay yolu, spor alanları yapımı gibi her çeşit yapıcılık işleri ile bunların etüt, proje, araştırma, bakım, onarım ve benzeri işleri” olarak tanımlanmıştır.

Para-Kredi ve Koordinasyon Kurulunca hazırlanan Teknik Müşavirlik Firmalarının Yurt Dışındaki Faaliyetlerine Sağlanacak Devlet Yardımları Hakkında (2004/5) no’lu Tebliğde; bu firmaların verecekleri teknik hizmetler sayma yoluyla belirtilmiş olup, dolayısıyla teknik hizmetlerin kapsamı konusunda, yukarıdaki mevzuat hükümleri ile birlikte genel bir bilgiye ulaşılmıştır. Tebliğin[28] 3’üncü maddesinde sayılan teknik hizmetler şunlardır;

- Proje yönetimi ve mukavele takibi,

- Fizibilite, master planlama ve etki değerlendirme hizmetleri,

- Ön araştırma ve programlama hizmetleri,

- Araştırma ve planlama hizmetleri, danışmanlık,

- Mimarlık ve mühendislik tasarım hizmetleri, bunlar için gerekli etütler,

- Kredi raporu hazırlanması,

- Teknoloji, malzeme ve teçhizat seçimi ve standartlarının belirlenmesi,

- Keşif ve şartname hazırlanması,

- İhale ve değerlendirme hizmetleri,

- İnşaat yönetimi,

- Mesleki, teknik, mali ve inşaat kontrolörlüğü ve denetimi,

- Kurumsal yapılanma ve özelleştirme faaliyetlerine yönelik danışmanlık,

- Hakemlik, arabuluculuk hizmetleri,

- Müteahhitlik hizmetleri kapsamında ihtilafların çözümüne yönelik mali ve hukuki mukavele mühendisliği danışmanlığı,

- Benzeri faaliyetler.

Ayrıca, Yurt Dışı Müteahhitlik Hizmetlerine İlişkin (96-32/16) sayılı Tebliğin[29] 1’inci maddesinde “bu Tebliğ’in amacı, ülkemizin ekonomik yararları doğrultusunda istihdam imkanları yaratılmasını ve döviz girdilerimizin arttırılmasını teminen; yurt dışında inşaat, tesisat,montaj, mühendislik, proje, müşavirlik, işletme, bakım ve onarım gibi teknik hizmetler yapmak isteyen Türkiye’de yerleşik gerçek ve tüzel kişilerin veya bunların katılımı ile oluşturulan ortaklıkların bu hizmetlerinin koordinasyonunu, teşvikini ve geliştirilmesini sağlamaktır.” denilerek, bize teknik hizmet kavramının kapsamı hakkında bilgi vermektedir.

32 sayılı Kararın değiştirilmeden önceki metninde; teknik hizmet sözleşmeleri kapsamında yurt dışına götürülecek yedek parça ve malzemelerin ihracının, İhracat Rejimi Kararı ve Yönetmeliği kapsamında gerçekleştirileceği belirtilmektedir (m. 8/ii). İhracat Rejimi Kararı ve Yönetmeliğinde, bu kapsamda yapılacak ihracata ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, sözleşmeye taraf müteahhit genel ihracat düzenlemelerine göre, yedek parça ve malzemelerin ihracını gerçekleştirecek, sözleşme, fatura ve benzeri belgeleri de gümrük beyannamesine ekleyecektir. Eşyanın, yurt dışında görülen faaliyetin sona ermesinden sonra Türkiye’ye geri getirilmesi söz konusu ise, Gümrük Kanunu ve Yönetmeliğinin geçici çıkış hükümlerine göre ihracatın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda yapılacak ihracatta, ihracatçının kambiyo yükümlülükleri için de özel bir durum veya istisna ön görülmediğine göre, ihracatçının genel kambiyo hükümleri uyarınca, ihraç edilen malzemelerin bedelini fiili ihraç tarihinden itibaren 180 gün içerisinde yurda getirmesi, aksi takdirde kambiyo takibatına geçilmesi gerekmekte ve ihracatçının 1567 sayılı Yasanın 3/b-1 maddesinde ön görülen cezai sorumluluğu bulunmakta idi. Buna karşılık, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde yapılan değişiklikle ortaya çıkan yeni uygulamada, teknik hizmet kapsamında yapılan ihracatta ihracatçının her hangi bir kambiyo yükümlülüğü ve bunun sonucu olarak da cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.

3.2.1.2. Özelliği Olan İhracat ve Kambiyo Yükümlülüğü

 

3.2.1.2.1. Kambiyo Mevzuatımızda Özelliği Olan İhracata İlişkin Düzenleme

32 sayılı Kararın değiştirilmeden önceki 8/b-ii maddesinde; Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakanlık, özelliği olan ihracat konusu mal bedellerinin yurda getirilme süresine ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır.

Kararın uygulanmasına ilişkin olarak çıkarılan ve halen yürürlükte bulunan (2007-32/33) sayılı Tebliğin özelliği olan ihracatı düzenleyen 9’uncu maddesi;

“Yurtdışına müteahhit firmalarca yapılacak ihracatın bedelinin 365 gün içinde yurda getirilerek bir bankaya satılması zorunludur.

Konsinye yoluyla yapılacak ihracatta bedellerin kesin satışı müteakip; uluslararası fuar, sergi ve haftalara bedelli olarak satılmak üzere gönderilen malların bedellerinin ise gönderildikleri fuar, sergi veya haftanın bitimini müteakip 180 gün içinde yurda getirilerek bir bankaya satılması zorunludur.

İlgili mevzuat hükümlerine göre yurt dışına geçici ihracı yapılan malların verilen süre veya ek süre içinde yurda getirilmemesi veya bu süreler içerisinde satılması halinde satış bedelinin süre bitiminden veya kesin satış tarihinden itibaren 90 gün içinde yurda getirilerek bir bankaya satılması zorunludur.

Yürürlükteki İhracat Rejimi ve Finansal Kiralama (leasing) Mevzuatı çerçevesinde yapılan kredili veya kiralama yoluyla yapılan ihracatta, ihracat bedelinin kredili satış veya kiralama sözleşmesinde belirlenen vade tarihlerini izleyen 90 gün içinde yurda getirilerek bankalara satılması zorunludur.”

Hükmünü ihtiva etmekte olup, maddede düzenlenen özelliği olan ihracat çeşitleri aşağıda ana hatları ile açıklanacak ve maddede ön görülen kambiyo yükümlülükleri hakkında yeni uygulama da göz önünde bulundurularak bilgi verilecektir.

3.2.1.2.1.1. Yurt Dışı Müteahhitlik Hizmetleri Kapsamında Yapılan İhracat

Özelliği olan ihracat çeşitlerinden birisi olarak yurt dışı müteahhitlik hizmetleri kapsamında yapılan ihracat, Dış Ticaret Mevzuatımızda düzenlenmiştir. 95/7623 sayılı İhracat Rejimi Kararı ile; Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlık; yurt dışında inşaat, tesisat ve montaj işi alan müteahhitlerin yapacağı ihracata ilişkin olarak düzenleme yapmaya yetkili kılınmıştır (m. 3/e).

Anılan Bakanlar Kurulu Kararına dayanarak çıkarılan Yurt Dışı Müteahhitlik Hizmetleri Kapsamında Yapılacak İhracata İlişkin (96/11) sayılı Tebliğde;[30] bu kapsamda yapılacak ihracatın usul ve esasları düzenlenmiştir. Tebliğ hükümlerine göre; yurt dışı müteahhitlik hizmetleri; Türkiye’de faaliyet gösteren müteahhitlik firmalarının, genel olarak inşaat, tesisat ve montaj iş konularında yurt dışından aldıkları iş veya ihaleleri ifade etmektedir. Anılan faaliyet konuları ile ilgili olarak, makina, teçhizat ve ekipmanın geçici ihracının yanında, inşaat malzemeleri ve işçilerin ihtiyacı olan tüketim maddelerinin kesin ihracı, bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu kapsamda yapılacak ihracata ilişkin taleplerin, form ile birlikte Dış Ticaret Müsteşarlığı Anlaşmalar Genel Müdürlüğüne yapılması gerekmekte olup, bu faaliyetler süreklilik arz eden birer ihracat işlemi niteliğinde değildir. Bu itibarla, bu kapsamda yapılacak ihracat işlemlerine ilişkin olarak, müteahhitlerin ihracatçı birliklerine üye olma şartı aranmamaktadır.

.

Yurt dışına müteahhit firmalarca yapılan ihracata ilişkin olarak, ihracat bedellerinin genel yurda getirme süresi olan fiili ihraç tarihinden itibaren 180 gün yerine, (2007-32/33) sayılı Tebliğin yukarıda belirtilen 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında 365 günlük bir süre ön görülmüştür. Tebliğde daha uzun bir süre ön görülmesi yurt dışında görülen ticari iş veya faaliyetin niteliğinden kaynaklanmaktaydı. Ayrıca, mal bedelinin, fiili ihraç tarihinden itibaren 365 gün ve verilen ek süre içerisinde yurda getirilmemesi halinde, fiil; 1567 sayılı Yasanın 3’ncü maddesinin b/1 bendinde düzenlenen “ihracat bedellerinin yurda getirilmemesi” suçunun konusunu oluşturmakta idi. Fakat, (2007-32/33) sayılı Tebliğ halen yürürlükte ve bir değişikliğe uğramamış ise de; 32 sayılı Kararda yapılan değişiklikle bütün ihracat bedellerinin tamamı üzerinde ihracatçının serbest tasarruf hakkı getirildiğinden ve ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin olarak her hangi bir süre kaydı ve müteahhitlik işlerine münhasıran da bir hüküm konulmadığından, bedelin Tebliğe aykırı olarak yurda getirilmemesi eylemi, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralının bir sonucu olarak 1567 sayılı Yasanın 3/b-1 maddesinde tanımlanan suçun konusunu oluşturmayacaktır.

3.2.1.2.1.2. Geçici İhracat

Hariçte işleme rejimi Gümrük Kanununda düzenlenlenen gümrük rejimlerinden birisi olup, 4458 sayılı Gümrük Kanununda, geçici ihracat eşyası deyiminin; hariçte işleme rejimine tabi tutulan eşya anlamına geldiği belirtilerek, Gümrük Mevzuatında geçici ihracat kavramı, hariçte işleme rejimine karşılık olarak kullanılmıştır(m. 135/3-a). Aynı tanıma Gümrük Yönetmeliğinde de rastlamak mümkündür. Yönetmeliğin 471’inci maddesinde; geçici ihracat eşyası deyiminin; hariçte işleme rejimi kapsamında geçici süreyle yurt dışına çıkarılan eşya anlamına geldiği belirtilmektedir.

Genel olarak, hariçte işleme rejiminin işleyişini; Türkiye Gümrük Bölgesinde serbest dolaşımda bulunan eşyanın, işleme faaliyetine tabi tutulmak amacıyla geçici olarak ihracı ve Türkiye Gümrük Bölgesi dışında işleme faaliyeti gördükten sonra hariçte işleme izin belgesinde kayıtlı süre içerisinde tekrar Türkiye Gümrük Bölgesine sokulması ve bu esnada eşyanın çıkışında ticaret politikası önlemleri ile ihracat vergilerinin tatbiki, ithalinde de bünyesinde kullanılan girdilere ve işleme faaliyetinin niteliğine göre ithalde alınan gümrük vergilerinden tam veya kısmi muafiyet uygulamasına tabi tutulması, şeklinde ifade edebiliriz. Gümrük Kanununda da bu açıklamaya paralel bir tanım yapılmıştır (m. 135). Eşyanın geçici olarak ihracı esnasında ticaret politikası önlemlerine tabi tutulması özelliği, hariçte işleme rejimini dahilde işleme rejiminden ayıran temel farklardan birisidir. Çünkü, 2005/8391 sayılı Dahilde İşleme Rejimi Kararı[31] hükümleri uyarınca; Türkiye Gümrük Bölgesinde işleme faaliyetine tabi tutulmak amacıyla geçici olarak ithal edilen eşya, ticaret politikası önlemlerine tabi tutulmaz (m. 5/1).

Diğer taraftan, İhracat Rejimi Kararının 3’üncü maddesi ile; DTM’nın bağlı olduğu Bakanlık, geçici ihracata ilişkin düzenlemeleri yapmakla yetkili kılınmış bulunmaktadır. Gümrük Kanununun 135-147’inci maddelerinde yer alan hariçte işleme rejimine ilişkin düzenlemeler; özellikle gümrük işlemleri ve gümrük vergileri uygulamasına ilişkin olup, rejimin işleyişi 2007/11864 sayılı Hariçte İşleme Rejimi Kararı[32] ile (2007/5) sayılı Hariçte İşleme Rejimi Tebliğinde[33] düzenlenmiştir.

Burada, Gümrük ve Dış Ticaret Mevzuatımızda düzenlenen Hariçte İşleme Rejiminin hukuki çerçevesini çizmekle yetiniyoruz. Bunun yanında, her ne kadar ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin kambiyo yükümlülüğünü düzenleyen 32 sayılı Kararın 8’inci maddesi; ihracatçının mal bedeli üzerinde sınırsız tasarruf hakkının getirilmesi yönünde değiştirilmiş olsa da, Karara ilişkin (2007-32/33) sayılı Tebliğin geçici ihracatta kambiyo yükümlülüğünü de ön gören 9’uncu maddesi –tatbik kabiliyetini yitirdiğini düşünsek de- halen yürürlükte olduğundan, geçici ihracatta kambiyo yükümlülüğüne ilişkin görüşlerimize aşağıda yer vereceğiz.

Bunun yanında, eşyanın hariçte işleme rejimi dışında diğer maksatlarla da geçici olarak ihracı mümkün bulunmaktadır. Örneğin; Gümrük Kanununun 143’üncü maddesinde, eşyanın tamir amacıyla geçici olarak ihracı düzenlenmekte ve tamir edilen eşyanın ithali esnasında, tamir masraflarına isabet eden gümrük vergilerinin tahsil edileceği belirtilmektedir. Tamir veya başka bir maksatla geçici olarak ihraç edilen eşyanın, süresinde yurda getirilmemesi veya yurt dışında satılması mümkündür. Bu durumlarda da, satılan veya yurda getirilmeyen eşya bedeli ile ilgili olarak kambiyo yükümlülükleri ortaya çıkmaktaydı. Ayrıca, hatırlatmak gerekir ki; tamir veya başka bir maksatla geçici olarak Türkiye Gümrük Bölgesi dışına çıkarılan eşya; geçici ihracat konusu eşyaya Türkiye’ye sokulması esnasında Gümrük Vergisi muafiyeti tanınabilmesi için en fazla üç yıl kalabileceğine ilişkin Gümrük Kanununda yer alan düzenleme gereği, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında veya serbest bölgelerde en fazla üç yıl kalabilecektir. Aksi taktirde eşyaya, ithalinde alınması gereken vergi ve diğer mali yükümlülükler uygulanacaktır (m. 168).

Hariçte İşleme Rejimi Tebliğinin 18/1’inci maddesinde; hariçte işleme rejimi kapsamında Türkiye Gümrük Bölgesi dışında veya serbest bölgelerde işlenerek ithal edilmesi taahhüt edilen ürünlerin belgede/izinde belirtilen şartlara ve yararlanılan tedbirlere uygun olarak yurda getirilmemesi halinde, bu ürünlerin üretimi için geçici olarak ihraç edilen eşyanın aynen ihraç edildiği haliyle geri getirilmesinin gerektiği, aksi takdirde, kambiyo mevzuatı ve gümrük mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı, hükmü yer almaktadır.

Fıkrada; işlem görmek üzere rejim kapsamında geçici olarak ihraç edilen eşyanın, işlem görmüş veya gördüğü işlem sonucunda değişikliğe uğramış yeni haliyle yurda getirilmemesi halinde; geçici olarak ihraç edildiği ilk haliyle yurda geri getirilmesi, aksi halde Gümrük ve Kambiyo Mevzuatı hükümlerinin uygulanacağı, ön görülmektedir.

Yine, anılan maddenin 2’inci fıkrasında; hariçte işleme rejimi kapsamında geçici olarak ihraç edilen eşyanın, gördüğü işleme faaliyeti sonucunda işlem görmüş ürün olarak Gümrük Birliğine dahil başka bir ülke ya da bölgeye gönderilmek istenmesi halinde, ne gibi bir işlem yapılacağı hususu düzenlenmektedir. Bu şekilde cereyan eden ticari ilişkinin niteliği, Hariçte İşleme Rejimi Kararında “üçgen trafik” olarak adlandırılmaktadır. Üçgen trafik yönteminde; hariçte işleme rejimi kapsamında Gümrük Birliğine dahil olmayan üçüncü bir ülkeye geçici olarak ihraç edilen eşyanın, işleme faaliyetinden sonraki haliyle, Gümrük Birliğine dahil bir ülke veya bölgeye götürülmesi söz konusudur. Üçgen trafik yöntemiyle yapılacak ihracatta, ihracat işlemini gerçekleştirecek gümrük idaresi tarafından INF 2 formu[34] düzenlenmesi kaydıyla, işlem görmüş ürünün ve bu ürünün üretimi için gönderilen geçici ihracat eşyasının yurda geri getirilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu durumda, eşyanın geçici ihracı esnasında gümrük idaresince (eşyanın ihracı herhangi bir vergi vb. yükümlülüğe veya ticaret politikası önlemine tabi ise) alınmış olan teminat irat kaydedilir. Ayrıca, eşyanın ihracıyla ilgili olarak Kambiyo Mevzuatı hükümleri uygulanır.

Bunun yanında, Hariçte İşleme Rejimi Kararına göre; hariçte işleme rejimi kapsamında işleme faaliyeti görmek üzere, Türkiye Gümrük Bölgesi dışına veya serbest bölgelere geçici olarak ihraç edilen eşyanın; gördüğü işleme faaliyeti sonucunda ortaya çıkan işçilik, navlun, sigorta vb. bedeller, serbest dolaşımdaki eşya veya hariçte işlenmek üzere gönderilen eşyanın bir kısmı ile ödenebilir (m. 11/2). Söz konusu faaliyetlerin bedelinin bu şekilde ödenmesi halinde, yapılan ödemeye ilişkin olarak serbest dolaşımdaki eşyanın yurt dışına gönderilmesi ya da hariçte işleme kapsamında geçici olarak ihraç edilen eşyanın bir kısmının yurt dışında bırakılması işlemi, ihracat nieteliğindedir. Bedelin, hariçte işleme kapsamında geçici olarak ihraç edilen eşyanın bir kısmından ödenmesi halinde, eğer eşya ihracında herhangi bir ödemeye veya ticaret politikası önlemine tabi ise, geçici ihracı esnasında gümrük idaresince vergilere karşılık olarak alınan teminatlar irat kaydedilir veya alınmayan vergi tahsil edilir. Ayrıca, bu eşyanın ihracatında Kambiyo Mevzuatı hükümleri uygulanır.

(2007-32/33) sayılı Tebliğin 9’uncu maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca; ilgili mevzuat hükümlerine göre yurt dışına geçici ihracı yapılan malların verilen süre veya ek süre içinde yurda getirilmemesi veya bu süreler içerisinde satılması halinde satış bedelinin süre bitiminden veya kesin satış tarihinden itibaren 90 gün içinde yurda getirilerek bir bankaya satılması zorunlu bulunmaktadır.

 

Anılan Tebliğ maddesi yürürlükte bulunmakla birlikte, maddenin dayanağını oluşturan 32 sayılı Kararın 8’nci maddesinin değişikliğe uğramadan önceki halinde; ihracat bedellerinin 180 gün içinde yurda getirilmesi gerekmekte iken, aynı maddeye istinaden çıkarılan tebliğ hükmü ile; geçici olarak ihraç edilen malların verilen süre veya ek süre içinde yurda getirilmemesi veya bu süreler içerisinde satılması halinde satış bedelinin süre bitiminden veya kesin satış tarihinden itibaren 90 gün içinde yurda getirilmesi zorunlu kılınmıştır. Fakat, ihracat bedelinin 90 günlük sürenin hitamından sonra 180 günden önce yurda getirilmesi halinde ihracatçının sorumluluğunun ne şekilde belirlenmesi gerekirdi?

Her ne kadar, Tebliğ ile getirilen düzenleme 32 sayılı Kararın m. 8/b-ii hükmüne dayanmakta ise de, idarece yürürlüğe konulan bütün düzenleyici hukuki metinler silsile içerisinde bir üst hukuki metine istinaden çıkarılmak zorundadır. Resmi Gazetede yayımlanmış olsa da, idarece yürürlüğe konulan düzenleyici hukuki metinler yoluyla, kanunda yazılı olan ve sanığa verilecek cezayı etkileyecek nitelikte hüküm tesis edilemeyeceği düşüncesindeyiz. Bu itibarla, tebliğde belirtilen işlemlerden doğan döviz alacaklarının 90 gün aşılarak 180 gün içerisinde yurda getirilmesi eyleminin, 1567 sayılı Yasanın 3’üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği kanısındayız. Çünkü, anılan Tebliğin hukuki dayanağını oluşturan BKK’nın, Tebliğin yürürlüğe konulduğu tarihteki hükmüne göre; ihracat bedellerinin genel yurda getirilme süresi 180 gün idi. Bu itibarla, Kambiyo Ceza Hukuku tatbikatında Tebliğ hükmü ile getirilen 90 günlük sürenin cezanın tayini bakımından bağlayıcı olmadığını ve 180 günlük sürenin esas alınması gerektiği yönündeki görüşümüzü belirtmek istiyoruz.

Kambiyo yükümlülüğü bakımından, hariçte işleme rejimi kapsamında geçici ihracı yapılan eşyaya ilişkin bir diğer husus da, geçici ihracı yapılan eşyanın üçgen trafik yöntemiyle satılmasıdır. Yukarıda belirtmiş olduğumuz üzere, bu satış yöntemi; Gümrük Birliği üyesi olmayan bir ülkeye hariçte işleme rejimi kapsamında geçici olarak ihraç edilen eşyanın, bilahare Gümrük Birliği Bölgesindeki bir ülke ya da bölgeye satılmasıdır. Bu nev’i bir satışın gerçekleşmesi durumunda da, kesin satış tarihinden itibaren yurda getirme süresi içerisinde satış bedeli dövizlerin yurda getirilmesi gerekmektedir. Bedelin yurda getirme süresine ilişkin olarak, Kambiyo Ceza Hukuku tatbikatında Tebliğde belirtilen 90 günlük sürenin değil de, 32 sayılı Kararda belirtilen 180 günlük sürenin esas alınması gerektiği yönünde olan yukarıdaki görüşümüz burada da geçerli bulunmaktadır.

Eşyanın, hariçte işleme rejimi dışında tamir vb. amaçlarla da geçici olarak Türkiye Gümrük Bölgesi dışına çıkarılması mümkün olduğundan, bu maksatlarla geçici olarak ihraç edilen eşyanın; yurda getirilmemesi ve yurt dışında bir alıcıya satılması halinde, tıpkı hariçte işleme rejimi kapsamında yapılan geçici ihracatta olduğu gibi, eşya belirli bir süre için geçici olarak ihraç edilmiş ve süre sonunda yurda geri getirilmemiş ve satılmış ise; ibraz edilen satım sözleşmesi veya bunun yerine geçen fatura gibi belgelerde kayıtlı kesin satış tarihinden itibaren bedelinin yurda getirilmesi gerekmektedir.

3.2.1.2.1.3. Kiralama Yoluyla İhracat

 

Kiralama yoluyla yapılacak ihracatı; finansal kiralama ve ticari kiralama yoluyla ihracat olmak üzere iki ihracat çeşidi olarak değerlendirebiliriz.

Mevzuatımızda Finansal Kiralama, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile Kanuna istinaden yürürlüğe konulan alt metinlerde düzenlenmiş olup, Finansal Kiralama Kanununa göre;

Finansal kiralama sözleşmesi; kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka suretle temin ettiği bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartı ile kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını ön gören bir sözleşmedir (m. 4).

Yurt dışından yapılacak finansal kiralamalarda, kiralama bedelinin yıllık 25.000.- ABD Doları karşılığı Türk Lirasından az olamayacağı ön görülmüştür (m. 6). Ancak Kanunda, finansal kiralama yoluyla yapılacak ihracata ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığından, finansal kiralama yoluyla ihraç edilecek eşyanın kira bedeline ilişkin bir sınırlama da düşünülemez. Ayrıca, Türkiye’de faaliyet gösteren finansal kiralama şirketlerinin; yurt dışında yerleşik kiracılar ile sözleşme akdetmelerine ilişkin her hangi bir düzenlemenin yapılmamış olması, bu sözleşmeleri akdedemeyecekleri anlamına gelmemektedir. Tabii ki, Türkiye’de faaliyet gösteren finansal kiralama şirketlerinin, yurt dışı kiracılara, dış ticaret politikaları ve yasalarla getirilmiş kısıtlamalar dışında kalmak kaydıyla, her nev’i makine, araç, gereç, teçhizat ve eşyayı kiraya vermeleri mümkün bulunmakta olup, Kanunun finansal kiralama yoluyla ihracata cevaz verdiği kanısındayız.

Kiralayan, yani sözleşme konusu eşyayı kiraya veren tarafın, anonim şirket olarak kurulması zorunlu bulunmaktadır (m. 10). Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayan şirkete aittir. Ancak taraflar sözleşmede, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırabilirler (m. 9). Kiracı, finansal kiralama konusu maldaki zilyedliğini bir başkasına devredemez (m. 15). Buna karşılık, sözleşmede aksi öngörülmemişse kiralayan da, malın mülkiyetini bir üçüncü kişiye devredemez (m. 19).

Borçlar Hukukumuza göre, kira akdinin süresi taraflar arasında serbestçe belirlenebilmekte iken, Finansal Kiralama Kanununda finansal kiralama sözleşmesinin süresi ile ilgili olarak, akit serbestisini sınırlayan bir düzenleme mevcut bulunmaktadır. Kanunun 7’inci maddesinde, finansal kiralama sözleşmelerinin en az dört yıl süre ile feshedilemeyeceği belirtildiğinden, sözleşmelerin en az dört yıl süreli olarak kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla, finansal kiralama yoluyla ihraç edilen malın da en az bu süre kadar yurt dışında kalması gerektiği anlaşılmaktadır. Sözleşmede aksine bir hüküm mevcut değilse, sözleşme süresinin sonunda malın zilyetliği kiracı tarafından kiralayana geri verileceğinden; finansal kiralama yoluyla yapılan ihracat konusu malın Türkiye’ye geri getirilmesi söz konusudur. Fakat, eşyanın yurda geri getirilmesi esnasında, Gümrük Mevzuatında yer alan süre sınırlamaları karşımıza çıkmaktadır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun geri gelen eşyayı düzenleyen 168/1’inci maddesine göre; eşyanın gümrük vergilerinden muafen ithal edilebilmesi için, yurt dışında en fazla üç yıl kalması gerekmektedir. Maddede, ayrıca üç yıllık sürenin beklenmeyen haller ve mücbir sebeplerle uzatılabileceği belirtilmektedir. Her iki yasa hükmü arasındaki bu çelişki, idarenin uygulamaları ile giderilmekte ve Gümrükler Genel Müdürlüğünce Finansal Kiralama Kanununda ön görülen dört yıllık süre mücbir sebep olarak addedilerek ek süre verilebilmektedir.

Konumuzla doğrudan ilgili olmamakla birlikte, içinde bulunduğumuz günlerde Gümrük Kanununda değişiklik çalışmalarının yapılıyor olması da dikkate alındığında, Kanunun bu hükmünün, Finansal Kiralama Kanununa uygun olarak –örneğin bu ve benzeri konulara ilişkin istisna getirilerek- değiştirilmesi yoluyla, her iki yasa hükmü arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği görüşündeyiz.

 

Finansal kiralama yoluyla yapılan ihracata ilişkin olarak İhracat Mevzuatımızda her hangi bir düzenleme bulunmamakla birlikte, ticari kiralama yoluyla yapılacak ihracatın esas ve usulleri İhracat Rejimi Kararı ve alt metinlerinde düzenlenmiştir. İhracat Rejimi Kararının 3’ncü maddesi ile; Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlık, ticari kiralama yoluyla yapılacak ihracata ilişkin düzenlemeleri yapmaya yetkili kılınmıştır. Karara istinaden çıkarılan İhracat Yönetmeliğine göre, ticari kiralama yoluyla ihracat; malların kira bedeli karşılığı belirli bir süre kullanılmak üzere geçici olarak Türkiye gümrük bölgesi dışına veya serbest bölgelere çıkarılmasını ifade eder (m. 4/n). Bu ihracatın esas ve usulleri,, Ticari Kiralama Yoluyla Yapılacak İhracata İlişkin (İhracat: 2006/3) sayılı Tebliğde[35] düzenlenmiştir.

Yukarıda belirttiğimiz Finansal Kiralama Kanunu uyarınca; finansal kiralama sözleşmelerinin en az dört yıl süreli olarak akdedilebileceği hükmü ile GK.m. 168/1’de yer alan üç yıllık süreye ilişkin düzenleme arasındaki çelişkiden doğan sorun; ticari kiralama yoluyla yapılacak ihracatta Tebliğ hükmü ile giderilmeye çalışılmış ve eşyanın yurt dışında kalabileceği süre kira sözleşmesinin süresi kadar belirlenmiştir. Bu da, fiili ihraç tarihinden itibaren en fazla üç yıldır.

Gerek finansal kiralama gerekse ticari kiralama yoluyla yapılacak ihracatta, kira süresinin hitamında sözleşme konusu eşya Türkiye’ye geri getirileceğinden, Gümrük Hukuku uygulamasında bu şekildeki ihracat işlemi, geçici ihracat niteliğindedir. Gümrük Yönetmeliğine[36] göre ise; geçici ihracat eşyasının, üç yıllık süre ile varsa gümrükçe verilen ek süreler bitiminde geri getirilmediğinin tespiti halinde, eşya ihracat vergilerine tabi eşyadan ise bu vergiler gümrükçe tahsil edilir ve GK’nun 241/1’inci maddesinde ön görülen usulsüzlük cezası uygulanır. Ayrıca, Kambiyo takibinin yapılması için ilgili mercilere bildirimde bulunulur. Ancak, söz konusu eşyanın; bu sürelerin hitamından sonra yurda sokulmak istenmesi halinde, GK m. 241/3’de ön görülen usulsüzlük cezasının tatbikinin yanında, gümrük vergileri tahsil edilerek serbest dolaşıma giriş rejimi hükümleri uygulanır. (m. 567). Yani, eşyanın daha önce Türkiye’de serbest dolaşımda olduğu dikkate alınmaksızın, eşyaya isabet eden bütün gümrük veya ithalat vergileri, gümrük idaresince tahsil edilecektir. Daha doğru bir ifade ile eşyanın kiralama yoluyla geçici ihracı dolayısıyla, yurda geri getirilmesi esnasında giriş gümrük idaresince, gümrük vergilerinden muafiyetten yararlandırılması mümkün bulunmayacak ve eski hukuki durum yok sayılarak, İthalat Mevzuatı kapsamında ithal ediliyormuşcasına uygulama yapılacaktır.

32 sayılı Kararın 08.02.2008 tarihinde değiştirilmeden önceki şeklinde; Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakanlık, faktoring, leasing ve forfaiting işlemlerinde ihracat hesaplarının kapatılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır (m. 8/b-iv). Karara ilişkin (2007-32/33) sayılı Tebliğe göre de; yürürlükteki İhracat Rejimi ve Finansal Kiralama (leasing) Mevzuatı çerçevesinde yapılan kiralama yoluyla ihracatta, ihracat bedelinin kredili satış veya kiralama sözleşmesinde belirlenen vade tarihlerini izleyen 90 gün içinde yurda getirilmesi zorunlu bulunmaktadır (m. 9/4).

Yukarıda açıkladığımız üzere, kiralama yoluyla ihracat esas itibariyle; kira akdi konusu mal veya eşyanın kullanımı ve zilyetliğinin, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında yerleşik kiracılar tarafından, akitte öngörülen belirli bir kira bedeli karşılığında ve yine belirli bir süre kullanılmak üzere geçici olarak ihracını ifade etmektedir. Gerek finansal kiralama yoluyla gerekse ticari kiralama yoluyla olsun; geçici olarak ihraç edilen eşyanın kira sözleşmesinde öngörülen kira bedelinin, kiralayan tarafından tahsili tarihinden itibaren belirlenen süre içerisinde yurda getirilmesi gerekmektedir. Bu süre, Tebliğde 90 gün olarak ön görülmüştür. Yine belirtmek istiyoruz ki, Tebliğin 9/4 maddesine göre mal bedelinin 90 gün içerisinde yurda getirilmesi gerekmekte ise de, ihracatçıya uygulanacak müeyyide bakımından 32 sayılı Kararda öngörülen 180 günlük genel sürenin esas alınması gerektiği yönündeki, yukarıda geçici ihracat bahsinde beyan ettiğimiz görüşümüzü burada tekrarlamak istiyoruz. Fakat tekrar belirtelim ki, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde 08.02.2008 tarihinde yapılan değişiklikle ihracatta kambiyo yükümlülükleri ortadan kaldırılmış olmakla beraber, buna dayanarak çıkarılan Tebliğ halen yürürlükte olduğundan, burada eski uygulamayı da belirtiyoruz. Tebliğin uygulanabilirliğini ayrı bir başlık altında inceleyeceğiz.

3.2.1.2.1.4. Konsinye (Satış İçin Bırakma) Yoluyla İhracat

Konsinye satımı, bir malın satılmak üzere bir başkasına bırakılması olarak nitelendirebiliriz. Konsinye satım sözleşmesini de “satış için bırakma sözleşmesi” olarak adlandırabiliriz.

Satış için bırakma sözleşmesi; taraflardan biri (bırakan/tevdi eden) kararlaştırılan bir bedel karşılığında, bir malı diğer tarafın kendi adına ve hesabına satması için ona teslim etmeyi ve diğer tarafın (satış için alan/bırakılan) da muayyen bedeli ödemeyi veya malı geri vermeyi taahhüt ettiği bir sözleşmedir.[37]

Taşınmaz mallar satış için bırakma sözleşmesine konu teşkil edemez. Satış için bırakma sözleşmesi, şarta bağlı tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Sözleşmenin asıl gayesi, sözleşme konusu şeyin üçüncü kişiye satılması ve kararlaştırılan bedelin şeyi bırakana verilmesidir; şeyin teslimi borcu ile kararlaştırılan bedelin verilmesi bir mübadele ilişkisi içindedirler; fakat şeyi alan onu geri vermek yolunu seçerse sözleşmenin sinallagmatik mahiyeti, yani edimler arasındaki mübadele ilişkisi ortadan kalkar.[38]

Satış için bırakma sözleşmesini diğer sözleşmelerden kısaca şu şekillerde ayırabiliriz:

1. a) Satış sözleşmesinden farkı: Satış için bırakma sözleşmesi de, satış sözleşmesi gibi temlik borcu doğuran sözleşmelerdendir. Ancak satışın gayesi şeyin mülkiyetini alıcıya nakil olduğu halde, satış için bırakmanın gayesi şeyi bırakıldığı kimseye değil bir üçüncü kimseye satmaktır; satış sözleşmesinde alıcının bir geri verme borcu yoktur.[39]

 

1. b) Komisyondan ayırt edilmesi: Komisyoncu bir malı kendi adına başkası hesabına satar; halbuki satış için kendisine mal bırakılan bunu kendi ad ve hesabına satar. Başka bir deyimle, komisyonda satışın karı mal sahibine (müvekkile) ait olup komisyoncu ayrıca bir ücret alır; satış için bırakma sözleşmesinde ise satışın kar ve zararı şeyin bırakıldığı kimseye aittir; bu kimse ayrıca ücret veya masraf karşılığı isteyemeyip şeyi kararlaştırılan bedelden yukarıya satmak suretiyle kar eder.[40]
2. c) Vekaletten ayırt edilmesi: Satış için bırakma sözleşmesi, vekilin müvekkile ait taşınır malları satması için yapılan vekalet sözleşmesinden de farklıdır. Satışa vekalet eden kimse müvekkil adına ve hesabına hareket eder. Halbuki satış için şey kendisine bırakılan kendi adına ve hesabına satış yapar.[41] Satış için bırakma sözleşmesinde, satış için kendisine bırakılan şeyin kararlaştırılan bedelin altında ya da üzerinde satılması halinde, kar ve zarar bırakılana aittir. Vekalette ise kar ve zarar müvekkile aittir.
3. b) Tellallıktan farkı: Tellal satış sözleşmesini bizzat yapmaz; zira temsil yetkisi yoktur; o sadece aracılık yapar; taraflara satış imkanını gösterir ve icabında akitten önceki görüşmelere katılır. Halbuki satış için bırakmada, şeyin bırakıldığı kimse satışı kendisi yapar.[42]
4. e) Adi ortaklıktan ayırdedilmesi: Adi ortaklıkta ortaklar servetlerini ve emeklerini bir araya getirerek ortak bir gayeye erişmeye çalışırlar. İlk bakışta satış için bırakmada da gaye ortak olup şeyin satılmasıdır denebilir; fakat gerçekte, şeyi satış amacıyla alan kimse onu kendisi için alıkoyabilir veya geri verebilir; şey kendisine bırakılan sade kendi yararı için hareket eder. Şeyin kararlaştırılan bedelden fazlaya satışından elde edilen kar ne kadar yüksek olursa olsun malı bırakan bundan pay alamaz.[43]

Görüldüğü gibi, satış için bırakma sözleşmesi benzer nitelikteki diğer sözleşmelerden farklı olarak, kendisine özgü yapısı olan bir sözleşmedir.

Uluslararası ticarette alıcı ile satıcı farklı ülkelerde hatta bazen farklı kıtalarda ikamet ettiklerinden ve ülkelerin hukuk sistemlerinin farklılığı da dikkate alındığında, tarafların karşılıklı yükümlülüklerinin takibinde zorluklar ortaya çıkması kaçınılmazdır. Bu nedenle, uluslararası ticari ilişkiler çoğunlukla güvene dayanmaz. Ki, özellikle konsinye satım sözleşmesinde olduğu gibi, malın zilyetliğinin bırakılana devredilip satıştan sonra bedelinin ödenmesine dayanan bir sözleşmede, birbirini belki de hiç tanımayan alıcı-satıcı ilişkisi güven duygusu ile açıklanamaz. Bu nedenle, konsinye yoluyla ihracat genellikle satıcının ülkelerarası şube veya bayilerine yapılan satış şeklinde cereyan etmekte ve mal bedeli, malın diğer alıcılara satımından sonra ödenmektedir.

Dış Ticaret ve Kambiyo Mevzuatımızda düzenlenen ve dış ticarette sıklıkla kullanılagelen ihracat çeşitlerinden birisi olan konsinye yoluyla ihracat, mal bedelinin ödeme şeklini de belirleyen bir ihracat şekli olup, (2007-32/33) sayılı Tebliğde özelliği olan ihracat çeşitleri arasında sayılmıştır. İhracat Yönetmeliğinde konsinye ihracat; “Kesin satışı daha sonra yapılmak üzere yurt dışındaki alıcılara, komisyonculara, ihracatçının yurt dışındaki şube veya temsilciliklerine mal gönderilmesi” olarak tanımlanmıştır (m. 4/h). Maddede, satış için bırakılan mal bedelinin ödenmesine dair bir hüküm bulunmamasına rağmen, konsinye satış; malın satımından sonra mal bedelinin ödenmesini sağlayan ve satılmaması halinde de iade imkanını tanıyabilen bir sözleşme niteliğindedir.

İhracat Yönetmeliğine göre; konsinye olarak gönderilen malın ihraç tarihinden itibaren bir yıl içinde kesin satışının yapılması gerekmekte olup, bu süre iki yıl daha uzatılabilecektir. Süresi içinde satışı yapılan malın bedelinin kambiyo mevzuatı, satılamaması hâlinde ise malın gümrük mevzuatı çerçevesinde yurda getirilmesi gerekmektedir (m. 9). Maddeye göre, eşyanın hariçte en fazla üç yıl süreyle kalması mümkün bulunmaktadır. Üç yıllık süre geçici ihracatta olduğu gibi; geçici olarak ihraç edilen eşyanın gümrük vergilerinden muafen ithal edilebilmesi için yurt dışında en fazla üç yıl süre ile kalabileceğine ilişkin GK.m. 168/1’de yer alan hükmün uygulanması bakımından önem taşımaktadır (m. 168/1). Ancak GK’nun anılan maddesinde, üç yıllık sürenin mücbir sebepler ve beklenmeyen hallerde uzatılabileceği de belirtilmektedir.

Kanımızca: GK’nda yer alan süre uzatımı işlemleri, özel düzenlemeler yoluyla yapılmayan ve süre uzatım taleplerinin gümrük idarelerince incelenip sonuçlandırılacağı geri gelen eşyaya ilişkin işlemler bakımından geçerlidir. Diğer bir ifade ile İhracat Rejimi Kararı ve Yönetmeliğinde yer alan özel düzenlemeler karşısında, konsinye ihracat konusu eşyanın hariçte kalabileceği süreye ilişkin uzatım talepleri gümrük idarelerince incelenip sonuçlandırılmaz. Çünkü, bu yetki Tebliğ ile ihracatçı birliklerine verilmiştir. Bize göre: Tebliğ hükmü uyarınca konsinye ihracat konusu eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesi dışında kalabileceği süre, uzatımlar dahil en fazla üç yıl ise de; bu kayıt idari bir düzenlemeyle konulmuş olmakla, yine idarenin alacağı bir kararla daha uzun bir süre tayin etmesi mümkündür. Bu durumda, eşyanın ithalat işlemlerini gerçekleştiren gümrük idaresince; geri gelen eşyanın GK m. 168/1 ile tanınan muafiyet hakkından faydalandırılması zorunludur. Çünkü, Gümrük Kanununda yer alan üç yıllık süre bağlayıcı olmayıp, fıkranın 2’inci cümlesi üç yıldan daha uzun süreli süre uzatım taleplerinin karşılanmasına cevaz vermektedir.

Yani, gerek Gümrük Kanunu gerekse Gümrük Yönetmeliğinde; verilecek ek süreye ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu durumda, geçici ihracı yapılan eşyada gümrük idaresince verilecek ek süre serbestisinde olduğu gibi, İhracat Yönetmeliğinde; Gümrük Mevzuatı hükümlerine uygun olarak mücbir sebep ve beklenmeyen hallerin devamı müddetince veya eşyanın özelliği ve satış koşulları dikkate alınarak, iki yıldan daha uzun ek süre verilebilmesine veya eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesi dışında üç yıldan daha uzun süreyle kalmasına olanak sağlayan bir düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

32 sayılı Kararın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten önceki metninde; Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlık, özelliği olan ihracat konusu mal bedellerinin yurda getirilme süresine ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır (m. 8/b-ii). Karara ilişkin (2007-32/33) sayılı Tebliğin 9/2’inci maddesinde de; konsinye yoluyla yapılan ihracatta bedellerin kesin satışı müteakip; 180 gün içinde yurda getirilmesi zorunlu kılınmış olmakla, Kararın 8’inci maddesinin değişiklikten önceki metnine ve ihracat bedellerinin genel yurda getirme süresine uygun bir düzenleme yapılmıştır.

Gümrük Mevzuatı uygulamasında fiili ihracat; ihraç eşyasının, buna ilişkin gümrük beyannamesinin tescili sırasında bulunduğu durum ve niteliğini koruyarak, bu haliyle Türkiye Gümrük Bölgesini terk etmesidir (GK.m. 151, GY.m. 513). Ancak, konsinye ihracatta; satışın gerçekleştiği tarih belli olmadığından, 32 sayılı Kararın önceki halinde yer alan fiili ihraç tarihi, Gümrük Mevzuatı anlamında fiili ihracatın gerçekleştirildiği tarih mi olacaktır? Gümrük Kanun ve Yönetmeliğinde yer aldığı şekliyle gümrük uygulamasında fiili ihraç tarihi, eşyanın Türkiye Gümrük Bölgesini terk ettiği tarih olarak kabul edilmiş olmakla birlikte, bu sorun (2007-32/33) sayılı Tebliğin 9/2’inci maddesinde konsinye satışa ilişkin olarak kullanılan “kesin satış tarihi” ibaresi ile çözülmüş bulunmaktadır. Dolayısıyla, kambiyo uygulamasında; konsinye satış yoluyla yapılan ihracatta, mal bedelinin yurda getirilme süresinin başlangıç tarihine ilişkin olarak, kesin satış tarihinin; fiili ihracatın gerçekleştiği tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Kesin satış tarihi, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında –veya serbest bölgelerde- yerleşik mümessil veya şubenin satım akdi konusu eşyanın zilyetliğini veya mülkiyetini alıcıya devrettiği tarih mi, yoksa eşyanın bedelini tahsil ettiği tarih mi olacaktır? Şöyle ki, yurt dışındaki şube ya da bayinin, kendisine satış için tevdi edilen eşyayı peşin bedelle veya taksitli veya vadeli şekilde üçüncü şahıslara satması da mümkündür. Bayi ile alıcı arasındaki satım akdi konusu eşyanın mülkiyetinin alıcıya devredilip bedelinin ileriki bir tarihte tahsili halinde, Türkiye’den eşyayı konsinye yoluyla ihraç eden satıcının mal bedelini yurda getirme süresinin hangi tarihte başlayacağı tartışma konusu idi.

Borçlar Kanununun 182/1’inci maddesinde satım akdi; “Beyi bir akittirki onunla bayi, satılan malı müşterinin iltizam  ettiği semen mukabilinde müşteriye teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder.” şeklinde tanımlanmış olup, maddenin 2’inci fıkrasında da “Hilafına adet veya mukavele mevcut değil ise bayi ile müşteri borçları aynı zamanda ifa etmekle mükelleftirler.” denilerek; kural olarak satıcının satım akdi konusu eşyayı devir borcu ile alıcının mal bedelini ödeme borcunun aynı zamanda gerçekleştirilmesi gerekmekte ise de, sözleşme ile bunun aksinin kararlaştırılabileceği belirtilmektedir. Dolayısıyla, ticari hayatta sıklıkla uygulana geldiği şekilde, satıcı tarafından eşyanın mülkiyetinin alıcıya devredilip, alıcı tarafından bedelinin sözleşme ile kararlaştırılan ileriki bir tarihte ödenmesi mümkündür.

Ayrıca, kesin satış tarihinin tayini bakımından satım akdi hangi tarihte kurulmuş olacaktır. Akdin kuruluş anı konusunda Borçlar Kanunun kabul ettiği teoriyi belirtmeden önce, akit (sözleşme) kavramını tanımlamak gerekir.

Tarafların belirli bir hukuki sonuca, yani bir hakkı veya hukuki ilişkiyi kurmaya, değiştirmeye veya ortadan kaldırmaya yönelik karşılıklı veya birbirine uygun irade açıklamasından oluşan iki veya çok taraflı muameleye akit denir. Bu tariften de anlaşıldığı üzere bir akdin kurulabilmesi, meydana gelip hukuki sonuç doğurabilmesi için, bazı şartların (unsurların) mevcut olması gerekir. Bu şartlar genel olarak akdin taraflarının, birbirine uygun ve karşılıklı irade açıklamalarıdır.[44]

Borçlar Kanununun 1’inci maddesine göre; iki taraf, karşılıklı ve birbirine uygun surette açık veya kapalı olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit kurulmuş olur.

Akdin kurulması konusunda Borçlar Kanununun kabul ettiği teoriye ilişkin olarak, akdin hazırlar arasında yapılıp yapılmamasına göre bir ayrım yapmak gerekir.

1. a) Hazırlar arasında: Borçlar Kanunu, hazırlar arasındaki icaba, derhal kabul cevabı vermeyi ön gördüğü için, icap beyanını müteakip, muhatabın kabul beyanında bulunduğu anda akit meydana gelir. Mesela, karşı karşıya veya telefonla yapılan bir görüşmede, muhatap, icap sahibine, “icabı kabul ettim”, “evet”, “icap onaylanmıştır” veya bunlara benzer bir söz söylediği anda, akit kurulmuş olur. Taraflar bir arada bulunmakla birlikte, yazılı beyanda bulunuyorlarsa, muhatap akti imzalayıp icap sahibine verdiği anda akit meydana gelir.
2. b) Hazır olmayanlar arasında: Kanun burada varma (ulaşma) teorisini kabul etmiştir. Bu nedenle kabul beyanı, icap sahibinin hakimiyet alanına ulaştığı, vardığı anda akit meydana gelir. Bunun için icapta bulunanın kabul beyanını öğrenmesi şart değildir. Fakat akdin meydana gelmesi, açık bir kabul beyanına ihtiyaç duyulmayan hallerde, icap, muhatap tarafından münasip bir süre içerisinde reddedilmediği takdirde, icap beyanının muhatabın hakimiyet alanına ulaşmasıyla gerçekleşir. Yani zımni kabul beyanlarında, akdin kurulduğu an, muhatabın red beyanında bulunmaması şartıyla, icap beyanının muhataba ulaştığı andır.[45]

Satıcının kararlaştırılan bir bedel karşılığında bir eşyanın mülkiyetini devir ve alıcının da eşyanın bedelini satıcıya ödeme konusunda anlaştıkları anda, satım akdi kurulmuş olur. Tarafların karşılıklı borçlarını ifa etmeleri şart değildir. Aynı sözleşme kapsamında satıcının malın mülkiyetini alıcıya devredip, alıcının da bedelini kararlaştırılan ileriki tarihte ödememesi veya satıcının satım akdi konusu eşyayı teslim ve mülkiyetini temlik borcunu yerine getirmemesi, satım akdini sakatlayan bir husus değildir. Karşılıklı edimlerin yerine getirilmesi akdin meydana gelme şartı değildir. Tarafların bu konuda iradelerini beyan edip, sarih veya zımnen rızalarını açıklamaları ve uyuşmaları akdin meydana gelmesi için yeterlidir.

Dolayısıyla, konsinye yoluyla ihraç edilen eşya bedelinin yurda getirilme süresinin başlangıç tarihi olarak; (2007-32/33) sayılı Tebliğin 9/2’inci maddesinde “satış tarihi” yerine “kesin satış tarihi” kavramı kullanılmıştır. Ancak, Tebliğde yer alan “kesin satış tarihi” kavramı yerinde bir ifade değildir. Bunun yerine, eşya bedelinin alıcı tarafından satıcıya ödendiği tarihi ifade eden bir ibareye yer verilmesi daha yerinde bir düzenleme olurdu. Bu itibarla, mevcut düzenlemede yer alan “kesin satış tarihi” kavramından kastedilenin, yurt dışındaki bayi veya satıcı tarafından mal bedelinin tahsil edildiği tarihin anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. Yine belirtmek istiyoruz ki; anılan Tebliğ hükmü halen yürürlükte bulunmakla birlikte, Tebliğin hukuki dayanağını oluşturan 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde yer alan bu istikametteki düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olmasından doğan hukuki boşluk, aşağıda genel olarak bütün ihracat işlemleri bakımından ayrıca değerlendirilecektir.

3.2.1.2.1.5. Yurt Dışı Fuar ve Sergilere Katılan Türk Firmalarınca Yapılan İhracat

İhracat Rejimi Kararının 3/ı maddesi ile; Dış Ticaret Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlık; madde ve/veya ülke bazında ihracatla ilgili, yurt dışında düzenlenecek fuarlar da dahil, tanıtım ve pazarlama politika ve faaliyetlerinin esaslarını belirlemeye ve ilgili kuruluşlar nezdinde takip ve koordine etmeye yetkili kılınmıştır. Ülkemizi temsilen, yurt dışında organize edilen uluslararası fuar ve sergilere katılım ve bu kapsamda Türk firmalarınca yapılacak ihracat; anılan Karara istinaden çıkarılan İhracat Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca, yurt dışında ticari nitelikli; Türk ihraç ürünleri fuarı, sektörel Türk ihraç ürünleri fuarı, milli katılım organizasyonu, yabancı firma katılımlı fuar düzenlemelerini gerçekleştirecek organizatörlerin belirlenerek yetkilendirilmeleri, görevlendirilmeleri ve fuar faaliyetlerinin değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar; her iki maddeye istinaden çıkarılan Yurt Dışında Fuar Düzenlenmesine ve Değerlendirilmesine İlişkin (İhracat: 2007/1) sayılı Tebliğde[46] belirlenmiştir.

İhracat Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinden; uluslararası ticari fuar ve sergilerde sergilenmek üzere yurt dışına çıkarılan eşyanın gümrük işlemlerinin geçici çıkış hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Geçici çıkışı yapılan eşyanın üç yıl içerisinde çıkış ayniyetine uygun olarak yurda geri getirilmesi halinde, Gümrük Kanunu m. 168/1 hükmüne istinaden ithalde alınan gümrük vergilerinden muafen eşyanın ithali gerçekleştirilir. İthalatçının, eşyanın ihracı esnasında gümrük idaresine ibraz ettiği ve işlem gören ihracat beyannamesi ile ayniyet tespitine yarayan çeki listesi vb. belgeleri ve var ise INF 3 Bilgi Formunu giriş gümrük idaresine ibraz etmesi gerekmektedir (GY.m. 559).

Eğer, yurt dışı fuar ve sergilerde sergilenmek üzere geçici olarak ihraç edilen eşya, fiili ihraç tarihinden itibaren üç yıl içerisinde veya ek süre verilmiş ise bu süre içerisinde çıkış ayniyetine uygun olarak yurda geri getirilmez ise, bu eşyaya ihracat hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda, eşyanın ihracında alınması gereken vergi ve benzeri mali mükellefiyetler veya telafi edici vergi benzeri önlemlere ilişkin olarak, gümrük idaresince bu mali mükellefiyetlerin tahsili cihetine gidilir veya ihracı esnasında gümrük idaresine verilen teminatlar irat kaydedilir (GY.m. 567/3). Gümrük Yönetmeliğinin anılan maddesinde, geçici ihracat eşyasının üç yıllık süre ve varsa ek süreler içerisinde yurda geri getirilmemesi halinde ayrıca GK.m. 241/1’de öngörülen usulsüzlük para cezasının uygulanacağı belirtilmekte ise de, fuar ve sergilere gönderilen eşya satılmak amacıyla geçici olarak ihraç edildiğinden, eğer eşya satılmış ve bu durum sahibince belgelenir ise bu cezanın tatbikine gerek kalmayacaktır. Ancak, eski uygulamaya göre kambiyo takibine başlanılması gerekmekte idi. (2007-32/33) sayılı Tebliğin 9/2’nci maddesine göre; uluslararası fuar, sergi ve haftalara bedelli olarak satılmak üzere gönderilen malların bedellerinin gönderildikleri fuar, sergi veya haftanın bitimini müteakip 180 gün içinde yurda getirilerek bir bankaya satılması zorunludur. Kanımızca, madde ile 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinin değiştirilmeden önceki halinde öngörülen ihracat bedellerinin genel yurda getirilme süresine uygun ve yerinde bir düzenleme yapılmıştır.

3.2.1.2.1.6. Kredili İhracat

Dış Ticaret Mevzuatımızdaki uygulamasına ilişkin olarak kredili ihracat, İhracat Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, Yönetmelikte kredili ihracatın hukuki niteliğini tayine hizmet eden bir tanımlama yapılmamıştır. Bu itibarla, kredili ihracatın hukuki niteliğini tayin edebilmek amacıyla öncelikle bu ticari ilişkinin iç hukuktaki uygulama şekli olan kredili satım sözleşmesini açıklamak istiyoruz.

Kredili satım; Türk Hukuk Lügatında “kredi ile (veresiye) satış” adı altında; semenin muayyen veya gayri mauayyen bir vade sonunda verilmesi şartıyla yapılan satış akti, şeklinde tanımlanmıştır.[47] Bir başka Hukuk Sözlüğünde de; kredili satım “veresiye satım” olarak belirtilmiş ve veresiye satım da “satış parasının belli veya belli olmayan bir vade sonunda verilmesi koşuluyla yapılan satım.” olarak tanımlanmıştır.[48]

Kredili satım, yapısı itibariyle Borçlar Kanununun 222-224’üncü maddelerinde düzenlenen taksitle satıma benzemektedir. Doktrinde, taksitle satımın veresiye satımın bir çeşidi olduğu görüşü ifade edilmekte olup,[49] “taksitle satım öyle bir satım çeşididir ki, bu satımda satıcı malı tümüyle ya da bir bölümüyle alıcıya teslim ettiği halde, alıcı satış parasını peşin olarak ödememekte, belirli aralıklarla ve birden çok taksitler halinde ödemektedir. Bu satım, kredili satım çeşitlerindendir. Çünkü alıcı satış bedelini ödemediği halde malı teslim almaktadır.”[50] denmek suretiyle, taksitle satımın, kredili satım sözleşmesinin bir türü olduğu yönünde görüş de mevcuttur. .

Borçlar Kanununun 222 ve devamı maddeleri anlamında, taksitle satımın konusunu taşınır mallar ve haklar oluşturabilir. Taşınmazlara, Borçlar Kanununun taksitle satım hakkındaki 222 ve devamı maddeleri uygulanamaz. Bu sonuç, tapuda kayıtlı taşınmazlar yönünden geçerli olup, tapuda kayıtlı olmayan taşınmazlar, taşınırlarla ilgili kurallara göre satılabileceğinden, bunların Borçlar Kanunu m. 222 ve devamı anlamında taksitle satımın konusunu oluşturabileceği kabul edilir ve burada taşınmazın zilyetliğinin satıldığı Yargıtayca vurgulanmıştır.[51]

Alıcı taksitlerden birini ödemezse bu durumda, yasa satıcıya üç seçimlik hak tanımıştır. Satıcı; a) taksidin ödenmesini isteyebilir; b) sözleşmeyi feshedebilir; c) satılan malın mülkiyetini iddia edebilir (BK. 222). Taksidin ödenmesini isteyen satıcı, bu taksidin ödenmesiyle birlikte temerrüd (gecikme) faizi ödenmesini de alıcıdan isteyebilir (BK. 222). Burada satıcının, alıcıyı temerrüde düşürmesi için ayrıca ihtar çekmesi gerekmez. Çünkü taksitlerin ödeme günleri kesin olarak bellidir (BK. 101/II; ayrıca bk.BK. 107/III).[52]

Bizim görüşümüze göre; kredili satım, taksitle satım sözleşmesi ile aynı unsurları içermemektedir. Benzerlikleri bulunmasına rağmen, her iki sözleşmenin unsurları ile hüküm ve sonuçları birbirinden farklı özellikler taşımaktadır. Şöyle ki; kredili satım, taksitle satım sözleşmesine benzemekte ve bu sözleşmenin bazı unsurlarını bünyesinde barındırmakta ise de; taksitle satım, alıcı ile satıcı arasında kararlaştırılan sözleşme konusu mal bedelinin muayyen vadelerle tediyesini ön gören bağımsız bir sözleşmedir. Kredili satım sözleşmesi ise satım ile karz (tüketim ödüncü) benzeri “kredi açma” sözleşmesi olmak üzere, hüküm ve sonuçları birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşmenin unsurlarını içinde barındıran bileşik sözleşmelerdendir.

Yasada düzenlenmiş bulunan değişik sözleşme tiplerinin öğelerini değil, bütünlerini bir araya getirerek bunları içeren yeni bir sözleşme oluşturulması durumunda, bileşik sözleşmelerden söz edilir. Bu sözleşme içinde yer alan sözleşme tiplerinin her biri birbirleriyle bağlantılı olmakla birlikte, kendi bağımsızlıklarını korurlar. Bileşik sözleşmelerle ilgili bir sorun doğduğu zaman, bu sözleşmeyi oluşturan her sözleşmeye, o tipe ilişkin yasa kuralları uygulanır.[53]

Karma sözleşmelerde birden ziyade tipe ait unsurlar bir tek akitte bir araya getirildiği ve ortaya yeni bir tip çıktığı halde bileşik sözleşmelerde birden ziyade tipin her birinden birer unsur değil, birden fazla bağımsız tipin her birinin tamamı bir araya getirilmiştir. Birden fazla sözleşmenin bileşik bir sözleşme teşkil edip etmediklerini tayinde onların aynı belgede toplanıp toplanmamalarından çok tarafların iradesine ve bu akitlerin iktisadi bakımdan bir bütün teşkil edip etmediklerine bakılmalıdır. Bileşik sözleşmede çeşitli akitler bir araya gelmekle mahiyetlerinde bir değişiklik olmamaktadır.[54]

 

Kredili satım sözleşmesinin bünyesinde barındırdığı sözleşmelerden birisi olan satım sözleşmesi, Borçlar Kanunu m. 182/1’de yer alan tanıma göre; satıcının, satılan malı alıcının ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyetini ona devretme borcunu üstlendiği bir akit türüdür. Kredili satım sözleşmesinde satıcı; alıcıya devretmeyi üstlendiği malın bedelini peşin ya da alıcıdan para veya bunun yerine geçen bir bedel olarak almamakta, mal bedeline karşılık olarak alıcıya kredi açmakta veya ödünç para vermektedir.

Tüketim ödüncü sözleşmesi, Borçlar Kanununun 306’ıncı maddesinde “Karz, bir akittir ki onunla ödünç veren bir miktar paranın yahut diğer bir misli şeyin mülkiyetini ödünç alan kimseye nakil ve bu kimse dahi buna karşı miktar ve vasıfta müsavi aynı neviden şeyleri geri vermekle mükellef olur.” biçiminde tanımlanmıştır. Tanımdan da anlaşılacağı gibi, tüketim ödüncü (karz), bir şeyin kullandırılması amacını güden öteki sözleşmelerden kullanma konusu şeyin mülkiyetinin ödünç alana geçirilmesi yönünden ayrılmaktadır. Gerçekten de kira ve ariyette, sözleşme konusu şeyin mülkiyeti, kiracıya ve ariyet alana geçirilmediği, yalnızca zilyetliği devredildiği halde; karzda mülkiyet ödünç alana geçirilmektedir. Fakat bu geçiş kesin olmayıp, sözleşme sonunda ödünç alan karz konusu şeyin eşit miktar ve nitelikteki bir benzerini ödünç verene geri verme borcu altındadır.[55] Karz (tüketim ödüncü) sözleşmesinin konusunu bir miktar para ya da misli şeyler oluşturur. Misli eşya, sayı, ölçü yada tartıyla belirlenebilen ve biri ötekinin yerine konulabilen şeylerdir. Aslında para da bu özelliklere sahiptir. Yani misli eşyadır.[56]

Karzın amacı, sözleşme konusu şeyin, ödünç alana kullandırılmasıdır. Fakat bu kullanma genellikle tüketme yoluyla olur. Ya da ödünç konusu şey tüketilebilen nitelikte olmasa da, sözleşme sonunda o şey aynen değil, fakat eşit miktar ve nitelikteki bir benzeri geri verilmektedir. Para borçlarında ödünç alanın aldığı miktar dışında ayrıca faiz de ödemek zorunda olup olmadığı konusunda ise; eğer adi karz sözleşmesi söz konusuysa, faiz ödenmesi için, bunun sözleşmede kararlaştırılmış olması gerekir (BK.m. 307/I). Sözleşmede faiz ödenmesi kararlaştırılmamışsa, faiz ödenmesi gerekmez. Buna karşılık ticari karzda faiz ödeneceği kararlaştırılmamış olsa bile faiz ödenmesi gerekir (BK.m. 307/II). Kural olarak, ticari karzda, faiz miktarı taraflarca serbest olarak kararlaştırılabilir (TK.m. 8/1).[57] Ayrıca ticari karza münhasıran, üç aydan aşağı olmamak üzere faizin ana paraya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi (bileşik faiz) sözleşmede kararlaştırılabilir (TK.m. 8/2).

Bileşik bir sözleşme niteliğinde olduğunu düşündüğümüz kredili satım sözleşmesinin bünyesinde yer alan; satım sözleşmesi ile karz (tüketim ödüncü) benzeri olan kredi açma sözleşmesinden her biri, tek ticari işlemden kaynaklanan sözleşmede birleşmekte iseler de, genellikle ayrı hukuk sujeleri olan satıcı ile alıcı veya borç/ödünç (kredi) verenle ödünç/kredi alan arasında çıkabilecek uyuşmazlıkta, her bir sözleşmenin kendine özgü kurallarının uygulanması gerekir.

Kredili satım sözleşmesinde, satıcı belirli bir bedel mukabilinde satım akdi konusu eşyayı alıcıya teslim ve mülkiyetini ona devretme borcu altına girmektedir. Alıcı ise, satıcının mülkiyetini devretme borcu altına girdiği eşyanın bedelini ödemeyi taahhüt etmekle birlikte, eşya bedeline karşılık olarak satıcıdan para cinsinden misli şeyi ödünç almakta ve ödünç alınan paranın ödeme vadesine kadar satıcıya para veya her hangi bir şey tediyesinde bulunmamaktadır. Ticari hayatta, genellikle ödünç alınan paranın mülkiyeti satıcı tarafından alıcıya devredilmemekte, bu işlemler kayden yürütülmektedir. Diğer bir ifade ile alıcının satıcıya ödemeyi üstlendiği mal bedeline karşılık olarak, satıcı alıcıya kredi açmakta ve kaynağını satım sözleşmesinden alan ancak bundan bağımsız hukuki sonuçlar doğurabilen bir kredi açma sözleşmesi akdedilmektedir. Kredili satım sözleşmesinin içerisinde yer alan kredi açma sözleşmesi ile borçlu alacaklıya para cinsinden belirli bir meblağı ödemeğe üstlenir. Esasen, borçlunun alacaklıya karşı ödemeğe üstlendiği para cinsinden belirlenen meblağ; satıcının mülkiyetini devretmeyi taahhüt ettiği ve alıcının da bedelini ödemeğe üstlendiği mal bedelidir. Kredi açma sözleşmesinde, sözleşme ile kararlaştırılmamış olsa da ticari işlerde borçlu alacaklıya faiz ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, üç aylık dönemden az olmamak üzere işleyen faizin ana paraya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi (bileşik faiz) sözleşmede kararlaştırılabilir.

Bize göre; bağımsız bir sözleşme adı altında Borçlar Kanunumuzda yer almayan, ancak satım ve karz benzeri kredi açma sözleşmesinin unsurlarını birbirinden bağımsız olarak bünyesinde taşıyarak bileşik sözleşme niteliğinde olduğu düşünülen kredili satım sözleşmesinin, iç hukukumuzdaki düzenleniş ve uygulanışını yukarıda kısaca açıklamaya çalıştık. Sözleşmenin; Dış Ticaret Mevzuatının bir dalı olarak İhracat Mevzuatında yer alan düzenlemesi “kredili ihracat” adı altında kendini göstermektedir.

Kredili ihracatta, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında yerleşik alıcıya yapılan satım işleminde; ihracatçı, ihracat konusu eşyanın zilyetliğini alıcıya teslim ve mülkiyetini devretmekle birlikte, bunun karşılığında alıcıdan her hangi bir para veya para yerine geçen misli bir şey almamakta, alıcıya kendi kaynaklarından kredi açmak yoluyla borçlandırma yoluna gitmektedir. Satıcı ile alıcı arasında akdedilen satım sözleşmesi yani ihracat işlemi sonucunda eşya alıcıya teslim ve mülkiyeti ona temlik edilmektedir. Ancak, satım sözleşmesinin unsurlarından olan semeni ödeme borcunu alıcı, satıcı ile aralarında ayrıca imzalanan kredi açma sözleşmesinde satıcıya karşı mal bedeli kadar borçlanarak ödemektedir. İhracat işlemi konusu satım sözleşmesi ile kredi açma sözleşmesi birbirinden bağımsız olarak hüküm ifade eder. Her bir sözleşmeye kendine özgü kuralları uygulanır. Alıcının kredi borcunu ödememesi halinde, ihracatçının ihraç edilen eşyanın mülkiyetini geri isteme hakkı yoktur. Kredili satım veya kredili ihracat, bu yönü ile iç hukukta sıklıkla uygulanan taksitle satım sözleşmesinden farklıdır. Taksitle satım sözleşmesinde alıcının semeni ödememesi halinde, satıcı satılan malın mülkiyetini iddia edebilir. Kredili ihracat, finansman sıkıntısı içindeki ithalatçıya finansman olanağı tanıyan bir sistemdir. İhracatçı, alıcıya kredi açmak suretiyle alıcının kendi ülke piyasasındaki rekabet ve pazarlama olanaklarını güçlendirir. Bu yolla, satıcı/ihracatçının uluslararası piyasalardaki rekabet gücü de artar. Genellikle, satıcı firmalar uluslararası piyasalardaki bayi, şube veya mümessillerine kredi açmak suretiyle güçlendirerek, pazar paylarını arttırmaya çalışırlar.

Türkiye’de yerleşik satıcı/ihracatçının finansman ihtiyacı içinde bulunması halinde, Türkiye Gümrük Bölgesi dışında yerleşik alıcıyla aktetdiği kredi açma sözleşmesi konusu alacağını, üçüncü bir gerçek veya tüzel kişiye devretmek veya iskonto etmek suretiyle, ihracat konusu eşya bedelini bu finansman tekniğini kullanarak tahsil etmesi mümkündür. Satıcı/ihracatçı alacaklı tarafın, genellikle finansman ihtiyacını karşılamak amacıyla, alacağını üçüncü kişiye devrini ön gören sözleşmeye faktoring sözleşmesi adı verilir.

Faktoring sözleşmesi; her türlü mal ve hizmet satışlarından doğan, fatura veya fatura yerine geçen belgelere dayalı, vadeli alacakların faktoring kuruluşuna devredilmesi karşılığında alacaklıya finansman ve tahsilat olanağı sağlayan bir sözleşmedir. Mal ve hizmet satışlarından doğmuş alacakların faktoring kuruluşuna temlik edilmesi ile alacağın tahsili ile yönetimi faktoring kuruluşunca gerçekleştirilmeye başlanır. Faktoring, mal ve hizmet satışlarından doğmuş alacakların faktoring kuruluşuna temlik edilmesi ile başlayan süreçtir. Alacakları temlik alan faktoring kuruluşu bu alacakların yönetimine ilişkin; tahsilatı üstlenir, alacak kayıtlarını tutar, alacakların tahsili için ihbar, ihtar gibi işlemleri yerine getirir. Ayrıca pazar araştırması yapılması ve pazar ile ilgili bilgilerin müşteriye aktarılması da bir hizmet konusu olarak, faktör tarafından üstlenilebilir. Faktöre temlik edilen alacakların borçlularının aciz hali durumunda, alacakların ödenmeme riski faktör tarafından üstlenilir. Böylece, alacaklarını faktöre temlik eden müşteri, mal sattığı kuruluşların borcunu ödeyemeyecek duruma düşmesi karşısında korunmuş olur.

Faktoring ayrıca mal ve hizmet satan alacaklıya finansman olanağı sağlar. Faktoring kuruluşuna temlik edilen vadeli alacakların vadesi beklenmeden faktör tarafından müşteriye (alacaklarını temlik edene) bir bölümü ödenir. Alacakların ödeme vadesi geldiğinde alacağın tamamı borçlu tarafından faktore ödenir, faktör de bu tutardan masraflarını düşüp bakiyeyi müşterisine öder. Bu anlamda, faktoring sözleşmesi bir çeşit alacağın temliki (devri) sözleşmesi niteliğindedir. Alacağın temliki sözleşmesi Borçlar Kanununun 162 ila 172’nci maddeleri arasında düzenlenmiştir.

Genel olarak, bir borç ilişkisi kimler arasında meydana gelmişse, alacaklılık ve borçluluk sıfatları da onlara ait olacak ve borçlu, kime karşı ifa yükümü altına girmişse, alacak hakkı ona ait bulunacaktır. Bununla beraber kanun, alacaklının, alacağını üçüncü bir şahsa devretmesine müsaade etmektedir. Bu taktirde alacağın hukuki bir işlemle temliki bahis konusu olur. Bazı istisnai hallerde alacağın temliki bir kanun hükmüne veya yargıç kararına da dayanabilir. Alacağın temliki, alacağı devreden alacaklı ile devralan şahıs (yeni alacaklı) arasında yapılacak bir anlaşma ile vukubulur.[58]

Bu kapsamda, kredili ihracatın hukuki niteliğini genel esasları ile açıkladıktan sonra, kredili ihracatta kambiyo yükümlülüğü bakımından; 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde 08.02.2008 tarihinde gerçekleştirilen değişiklikten önceki uygulamaya göre; mal mukabili, vesaik mukabili ya da akreditifli ödeme şekillerine göre yapılan ihracatta, ihracat bedeli dövizlerin fiili ihracat tarihinden itibaren genel yurda getirme süresi olan 180 gün içerisinde yurda getirilmesi zorunlu bulunmakta iken; kredili ihracatta; ihracatçı firmalara bu zorunluluğa tabi olmadan uzun vadeli ihracat bağlantısı yapabilme olanağı tanınmakta ve ihracat bedellerinin ödenmesine ilişkin olarak satıcı tarafından alıcıya, aralarında akdedilen bir kredi açma sözleşmesi kapsamında belirli bir ödeme vadesi tanınmaktadır. Ödeme vadesi, İhracat Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde; konusu tüketim malları olan ihracatta en çok iki yıl ve yatırım mallarında ise en çok beş yıl olarak ön görülmüştür. Diğer bir ifade ile kredili olarak ihraç edilen tüketim malları bedellerinin, fiili ihracat tarihinden itibaren en çok iki yıl ve yatırım malları bedellerinin ise en çok beş yıl içerisinde Türkiye Gümrük Bölgesi dışında yerleşik alıcı/ithalatçı tarafından Türkiye’de yerleşik satıcı/ihracatçıya ödenmesi gerekmektedir.

32 sayılı Karara İlişkin (2007-32/33) sayılı Tebliğin “özelliği olan ihracat”ı düzenleyen ve halen yürürlükte olan 9/4 maddesinde; kredili ihracatta, ihracat bedelinin kredili satış tarihinden itibaren 90 gün içinde yurda getirilerek bankalara satılması zorunlu kılınmıştır. Maddeye göre ihracat bedelinin yurda getirme süresinin başlangıç tarihinin tayini bakımından, kredili satış tarihini belirlemek gerekmektedir. Kredili satış tarihinin tespitinde, fiili ihracat tarihi mi yoksa kredi açma sözleşmesinde belirlenen ödeme tarihleri mi esas alınacaktır. Yukarıda kredili satımı açıklarken, mal bedelinin; asıl sözleşme olan satım sözleşmesine istinaden düzenlenen kredi açma sözleşmesinde belirlenen ödeme vadelerinde tahsil edileceğini belirtmiştik. Bunun yanında, İhracat Yönetmeliğinin kredili ihracatı tanımlayan 4/ı maddesinde; kredili ihracatın, ihracat bedelinin kambiyo mevzuatında öngörülen süreleri aşacak şekilde yurda getirilmesine imkân tanıyan bir ihracat şekli olduğu belirtilmektedir. Madde metninden de anlaşıldığı gibi, kredili ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin olarak ön görülen istisnai düzenleme sebebiyle, kambiyo uygulamasında özelliği olan bir ihracat şeklidir.

Bu itibarla, kredili satım yoluyla yapılan ihracatta mal bedelinin yurda getirilme süresinin başlangıç tarihinin tayininde, asıl sözleşme olan satım sözleşmesinin içinde yer alan veya bundan bağımsız olarak alıcı ile satıcı arasında akdedilen kredi açma sözleşmesinde ön görülen ödeme vadelerinin esas alınması gerekmektedir. Ki, İhracat Yönetmeliğinin kredili ihracatı düzenleyen 8’inci maddesinde; İhracatçı Birlikleri Genel Sekreterliğine yapılacak kredili ihracat başvurularında, alıcı ile satıcı arasında imzalanan ve ihraç edilecek malın cinsi, değeri, ödeme planı ve ödeme süresini içeren satım sözleşmesinin Birliğe ibraz edilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki açıklamalarımız da dikkate alındığında, (2007-32/33) sayılı Tebliğin “kredili ihracatta, ihracat bedelinin kredili satış tarihinden itibaren 90 gün içinde yurda getirilmesi gerektiği”ne ilişkin 9/4 maddesinde yer alan “kredili satış tarihi” kavramının yerinde olmadığını düşünmekteyiz. Şöyle ki; satım sözleşmesinin, satıcının satılan malı alıcının ödemeyi üstlendiği bir bedel mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyetini ona devretme borcu altına girdiği bir sözleşme olduğunu yukarıda çeşitli defalar belirtmiştik. Eğer sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, satıcı ile alıcı borçlarını aynı zamanda ifa etmekle yükümlüdürler (BK.m. 182). Alıcı ile satıcının belirli bir bedel karşılığında malın teslim ve mülkiyetinin devri konusunda anlaştıkları anda sözleşme tamamlanmış olur (BK.m. 1). Kredili satımda olduğu gibi, mal bedelinin sözleşme ile belirlenen ileriki bir tarihte ödenmesi mümkündür. Kredili ihracatta da, ihracatçı ile Türkiye Gümrük Bölgesi dışındaki alıcının uyuştukları an, satım akdinin kurulduğu tarihtir. Ancak, kredili ihracat konusu satım akdi, farklı hukuk sitemlerine tabi ve ayrı ülkelerde yerleşik kişiler arasında kurulmuş olduğundan, Tebliğde yer alan “kredili satış tarihi” kavramından, Gümrük Mevzuatında düzenlenen fiili ihracat tarihinin anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz. Kambiyo uygulaması açısından ise, kredili ihracat konusu mal bedelinin yurda getirme süresinin başlangıç tarihi olarak fiili ihracat tarihinin esas alınması, kredili ihracatın yapısı ile çelişki oluşturmaktadır. Mal bedelinin fiili ihracattan sonraki bir tarih veya tarihlerde tahsil edileceği bir ticari ilişkide, bedelin yurda getirme süresinin fiili ihracat tarihinden itibaren işlemeye başlaması, sözleşmenin yapısına uymayan hatalı bir düzenlemedir. Dolayısıyla, kredili ihracatta mal bedelinin; fiili ihracat tarihi olarak da anlaşılması gereken kredili satım tarihinden itibaren değil, sözleşmede belirlenen ödeme vadelerinde satıcı/ihracatçı tarafından tahsil edildiği tarihten itibaren, Kambiyo Mevzuatında ön görülen süre içerisinde yurda getirilmesi gerekir.

3.2.2. İhracatta Kambiyo Yükümlülüğüne İlişkin Olarak 32 Sayılı Kararda Yapılan Değişiklikle Ortaya Çıkan Yeni Uygulama

 

32 sayılı Kararın 8’inci maddesine göre; ihracat bedellerinin fiili ihraç tarihinden itibaren en çok 180 gün içerisinde yurda getirilmesi zorunlu bulunmakta, ancak; bedelin en az % 70’inin fiili ihraç tarihinden itibaren 90 gün içerisinde yurda getirilmesi halinde bakiye % 30’una tekabül eden kısmı üzerinde ihracatçı serbestçe tasarruf edebilmekte idi.

Fakat, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesi; 08.02.2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan 2008/13186 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesi ile “İhracat bedellerinin tasarrufu serbesttir. Bakanlık ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkilidir.” şeklinde değiştirilmiş bulunmaktadır.

Maddenin değiştirilmeden önceki şeklinde; ihracat bedellerinin genel yurda getirme süresi olan fiili ihracat tarihinden itibaren 180 gün içerisinde yurda getirilmesi zorunluluğunun yanında; özelliği olan ihracat konusu mal bedellerinin yurda getirilme süresi ile faktoring, leasing ve forfaiting işlemlerinde ihracat hesaplarının kapatılmasına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlığa bırakılmıştı. Buna istinaden çıkarılan (2007-32/33) sayılı Tebliğ ile; genel terkin limiti içerisinde kalan 100.000.- ABD Doları veya eşitine kadar olan ihracat bedellerinin yurda getirilmesi zorunluluğu bulunmamakta ve bu hesaplar bankalarca; re’sen, 200.000.- ABD Doları veya eşitine kadar olan açık hesaplar kambiyo müdürlüklerince ve bunun dışında kalanlar da Hazine Müsteşarlığınca; ihracatçının talebi üzerine mücbir sebep halleri de göz önünde bulundurularak terkin edilmek suretiyle kapatılabilmektedir (m. 17).

Ancak, yeni düzenlemeyle ihracat bedellerinin yurda getirilmesi konusunda her hangi bir süre kaydı konulmamış olup, ihracatçı tutarı ne olursa olsun mal bedelinin tamamı üzerinde serbest tasarruf hakkına sahip bulunmaktadır. Ayrıca, Bakanlık ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkili kılınmıştır. Bu çalışmamızın hazırlandığı tarihlerde, Bakanlıkça konu ile ilgili olarak henüz bir düzenleme yapılmamış olduğundan, (2007-32/33) sayılı Tebliğ hükümleri halen yürürlükte bulunmaktadır. Tebliğde, Kararın 8’inci maddesinde olduğu gibi ihracat bedellerinin genel yurda getirme süresine ilişkin bir düzenleme yapılmamış olup, 9’uncu maddesinde –yukarıda açıklanan- özelliği olan ihracat bedellerinin yurda getirme süreleri düzenlenmiştir. Bu durumda, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde yapılan değişiklikle ihracatçının ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin kambiyo yükümlülüğü ne yönde olacaktır?

Maddenin değişikliğe uğrayan yeni metninde, ihracatın türüne göre her hangi bir ayrım yapılmadığından, bundan böyle ihracatçının bütün ihracat çeşitlerinde mal bedelinin tamamı üzerinde serbestçe tasarruf hakkına sahip bulunduğu açıktır. Ayrıca, (2007-32/33) sayılı Tebliğin özelliği olan ihracat bedellerinin yurda getirilmesini düzenleyen 9’uncu maddesi, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesi uyarınca yürürlüğe konulmuş olup, Kararda yapılan değişiklikle birlikte artık Tebliğ hükmünün tatbik kabiliyetinin kalmadığını düşünüyoruz.

Yine, ihracatçıya ihracat bedellerinin tamamı üzerinde serbest tasarruf hakkı tanınmış olduğundan, Tebliğin “terkin”i düzenleyen 17’inci maddesinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir. Çünkü, Kararın 8’inci maddesinin 08.02.2008 tarihli değişik hükmüne göre; ihracat bedellerinin yurda getirilmesinde süre sınırlaması kaldırılmıştır. Kararın bu maddesinde yapılan değişiklikten önce ihracat bedellerinin genel yurda getirme süresi 180 gün iken; eğer özelliği olan ihracat şekillerinden birinde daha kısa bir süre ön görülmüş ise, bedelin bu süre içerisinde yurda getirilmemesi halinde, bunun 1567 sayılı Kanunun 3/b-1 maddesinin tatbiki kapsamında cezayı etkileyen bir unsur olmadığını düşünüyorduk. Çünkü “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralının bir sonucu olarak idarenin düzenleyici işlemleriyle sanığa verilecek cezayı etkileyen bir hüküm tesisi mümkün değildir.

Diğer taraftan, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinin değişiklikten sonraki yeni şeklinde; Bakanlık ihtiyaç duyulması halinde ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin düzenleme yapmaya yetkili kılınmıştır. Ancak, idareye tanınan düzenleme yetkisi, ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin usulleri belirleme ile sınırlıdır. Yapılacak düzenlemenin, ihracatçının ihracat bedelleri üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlayıcı nitelikte olmaması esastır. Kararda yapılan değişiklikle amaçlanan; 100.000.- ABD Doları tutarındaki genel terkin limiti ile kapsamı oldukça genişletilmiş olan kambiyo serbestisinin, sınırsız bir serbestiye dönüştürülmesidir. Bu itibarla, ihracat bedellerinin yurda getirilmesine ilişkin süre tahdidinin kaldırılması ile birlikte, ihracatçının önündeki bütün kambiyo tahdidleri de kaldırılmış bulunmaktadır.

Kararın 8’inci maddesinde idareye tanınan düzenleme yetkisine istinaden; idarece, kambiyo tahdidlerinin ön görüldüğü düzenleyici işlemlerin tesisi halinde, Kambiyo Ceza Hukuku yönünden uygulama ne yönde olacaktır? Yukarıda “suçun kanuni unsuru tartışması” bölümünde incelemiş olduğumuz Anayasa Mahkemesinin katılmadığımız bir kararında;[59] suçun kararnamede gösterilmiş olmasının “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturmadığı belirtilmekle birlikte, idarenin yönetmelik, tebliğ veya genelge gibi daha alt dereceli düzenleyici işlemleri konusunda Yüksek Mahkemenin aynı görüşte olmayacağını düşünüyoruz. Nitekim, idarenin düzenleyici işlemlerine aykırı hareketten dolayı ceza verilemeyeceği hususu, Yargıtayın kararlarında da yer almıştır. Örneğin; aynı bölümde belirttiğimiz 7. Ceza Dairesinin bir kararında; Merkez Bankası genelgesine muhalefetin 1567 sayılı Yasaya göre suç oluşturmadığına hükmedilmiştir.[60]

Ayrıca “kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralı ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi kaynağını Anayasadan almaktadır. Anayasanın 38’inci maddesinin 1’inci fıkrasında yer alan “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” hükmü ile “suçta kanunilik” ve 3’üncü fıkrasında yer alan “ceza ancak kanunla konulur.” hükmü ile de “cezada kanunilik” ilkeleri benimsenmiştir. 7’nci maddesine göre de; yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olup, bu yetkinin devri mümkün değildir. Bu ilke “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez.” hükmünün yer aldığı Türk Ceza Kanunu ile de desteklenmiştir (m. 2/1). Bunun yanında, TCK’nun 2/2’inci maddesinde; idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı hükmü getirilmiş ve maddenin gerekçesinde de; Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağının maddede açıkça düzenlenmiş olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, daha üst derecedeki hukuki metinlerin uygulanmasını göstermek amacıyla çıkarılan idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ihdası mümkün bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, 32 sayılı Kararın 8’inci maddesinde yapılan değişiklikle birlikte, maddede idareye tanınan yetkiye istinaden çıkarılacak olan düzenleyici işlemlerle ihracat bedellerinin yurda getirilmesi konusunda bir kambiyo tahdidi getirilse dahi, ihracatçıların bu tahditleri ihlali veya yerine getirmemesi eylemi; 1567 sayılı Kanunun 3/b-1 maddesinde düzenlenen “ihracat bedellerinin yurda getirilmemesi” suçunun konusunu oluşturmayacaktır. Bu itibarla, yeni düzenlemeye göre Kanunun anılan madde hükmünün tatbik kabiliyetinin ortadan kalkmış olduğunu düşün

DİPNOTLAR/ALINTILAR:

[1] Makale, Gümrük Dünyası Dergisinin Kış-2008/56’ncı sayısında yayımlanmıştır.

[2] Kanun: 25.02.1930 tarihli, 1433 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, en çok 3 ve 4’üncü maddeleri olmak üzere müteaddit defalar değişikliğe uğramıştır.

[3] Araştırmalar-1, GKD Yayınları, Ergun Yavaş, Türk Kambiyo Mevzuatı Hakkında Genel Bilgi ve Uluslararası Ticarette Kullanılan Ödeme Şekilleri, Ankara, 1997, sy: 1384] Karar: 31.10.2006 tarihli ve 26332 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[5] Kimberley Süreci Sertifika Sistemine Katılmamız Hakkında 2005/8518 sayılı BKK 09.03.2005 tarihli ve 25750 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[6] 89/14391 sayılı Karar 11.08.1989 tarihli BKK eki 32 sayılı Karar: 20249 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[7] Bakanlık: Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlıktır (32 sayılı Karar m. 2/a).

[8] Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin (2006-32/32) sayılı Tebliğ: 22.09.2006 tarihli, 26297 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[9] Yönetmelik: 21.05.2007 tarihli, 26528 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[10] M. Kemal OĞUZMAN, Özer SELÇİ, Kişiler Hukuku, 1986, sy: 105

[11] Yargıtay Kararları Dergisi, 1994/1, sy: 153-174

[12] Kanun: 31.03.2005 tarihli, 25772 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[13] Faruk EREM, Ahmet DANIŞMAN, Mehmet Emin ARTUK, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1997, sy: 99-100

[14] http://www.anayasa.gov.tr

[15] http://www.anayasa.gov.tr

[16]http://emsal.yargitay.gov.tr

[17] Peşin ödeme usulünde ithalatçı, ihracatçının malı göndermesinden önce ödemede bulunur. Yani alıcının semeni (mal bedelini) ödemesini müteakip, satıcının eşyayı göndermesi –yani teslimi- söz konusudur. İthalatçı tarafından mali gücü zayıf ihracatçıya yapılan ön ödeme, genellikle ihracatçının malı hazırlaması hususunda verilen avans veya prefinansman niteliği taşır.

[18] BKK: 28.03.2006 tarihli, 26122 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[19] Tebliğ: 20.06.1991 tarihli, 20907 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[20] Tebliğ:03.09.2005 tarihli, 25925 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[21] Tebliğ: 09.02.2007 tarihli, 26429 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[22] Karar: 08.02.2008 tarihli, 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[23] Genelge: 03.07.1991 tarihli, 20918 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[24] http://emsal.yargitay.gov.tr

[25] http://emsal.yargitay.gov.tr

[26] Kanun: 22.01.2002 tarihli, 24648 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[27] 10.11.1983 tarihli, 83/7376 sayılı BKK’na bağlı olarak çıkarılan Tüzük: 06.12.1983 tarihli, 18243 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[28] Tebliğ: 09.06.2004 tarihli, 25487 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[29] 02.02.1996 tarihli, 22542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Tebliğ: 09.02.2007 tarihli, 26429 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (2007-32/33) no’lu Tebliğ ile yürürlükten kaldırılmıştır.

[30] Tebliğ: 06.01.1996 tarihli, 22515 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[31] Karar: 27.01.2005 tarihli, 25709 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[32] Karar: 05.04.2007 tarihli, 26484 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[33] Tebliğ: 11.05.2007 tarihli, 26519 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[34] 28.09.2006 tarihli, 26303 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan (2006/10895) sayılı Türkiye ile Avrupa Topluluğu Arasında Oluşturulan Gümrük Birliğinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar Hakkında Kararda INF 2 Formu “hariçte işleme rejimi kapsamında üçgen trafik kullanımına izin veren gümrük idaresi tarafından düzenlenen ve Gümrük Birliği Gümrük Bölgesi’nin bir parçasından geçici olarak ihraç edilerek üçüncü ülkede işlem görmüş ürünlerin, Gümrük Birliği Gümrük Bölgesi’nin diğer parçasında kısmi veya tam gümrük vergisi muafiyetiyle serbest dolaşıma girişine imkan veren belge” olarak tanımlanmıştır (m. 3/k).

[35] Tebliğ: 06.06.2006 tarihli, 26190 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[36] Yönetmelik: 31.05.2002 tarihli, 24771 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[37] Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri-Cilt 1/1, Ankara, 1985, sy: 19.

[38] TANDOĞAN, age, sy: 19-20.

[39] TANDOĞAN, age, sy: 21.

[40] TANDOĞAN, age, sy: 22.

[41] TANDOĞAN, age, sy: 23.

[42] TANDOĞAN, age, sy: 23.

[43] TANDOĞAN, age, sy: 23.

[44] Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I., 4. Baskı, Ankara, 1991, sy: 284.

[45] EREN, age, sy: 324-325 (bu dipnot her iki şık için de geçerlidir.).

[46] Tebliğ: 19.02.2007 tarihli, 26439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır.

[47] Türk Hukuk Lügatı, 4. Baskı, Ankara, 1998, sy: 292.

[48] Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, 2. Baskı, Ankara, 1982, sy: 284, 504.

[49] Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri-Cilt 1/1, Ankara, 1990, sy: 301.

[50] Aydın ZEVKLİLER, Borlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İzmir, 1994, sy: 43

[51] ZEVKLİLER, age, sy: 43.

[52] ZEVKLİLER, age, sy: 43.

[53] ZEVKLİLER, age, sy: 19.

[54] TANDOĞAN, age, sy: 76.

[55] ZEVKLİLER, age, sy: 155.

[56] ZEVKLİLER, age, sy: 155.

[57] ZEVKLİLER, age, sy: 156-159.

[58] Selahattin Sulhi TEKİNAY, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU, Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, İstanbul, 1993, sy: 240.

[59] http://www.anayasa.gov.tr ((E. 1997/53, K. 1998/62 no’lu, 08.10.1998 T. Karar).

[60] http://emsal.yargitay.gov.tr E. 2003/12739, K. 2004/2998 no’lu, 04.03.2004 T. Karar)

 

 

KAYNAKÇA:

1- Araştırmalar-1, Gümrük Kontrolörleri Derneği Yayın No: 2, 2. Baskı-İsmat Matbaacılık, Ankara, Mart-1997, Ergun YAVAŞ-Türk Kambiyo Mevzuatı Hakkında Genel Bilgi ve Uluslararası Ticarette Kullanılan Ödeme Şekilleri,

2- M. Kemal OĞUZMAN, Özer SELÇİ, Kişiler Hukuku Dersleri (Gerçek ve Tüzel Kişiler), İstanbul, 1986,

3- Yargıtay Kararları Dergisi, Sayı: 1994/1,

4- Faruk EREM, Ahmet DANIŞMAN, Mehmet Emin ARTUK, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 1997,

5- http://www.anayasa.gov.tr,

6- http: //www.yargitay.gov.tr

7- Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri-Cilt 1/1, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Türkiye İş Bankası Vakfı-Hukuk Fakültesi Cebeci-Ankara, 4. Baskı, Ankara, 1985 (Aralık),

8- Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt I., “S” Yayınları, 4. Baskı, Ankara, 1991,

9- Türk Hukuk Lügatı, Başbakanlık Basımevi, 4. Baskı, Ankara, 1998

10- Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, Yorum Matbaacılık-Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara, 1982,

11- Haluk TANDOĞAN, Borçlar Hukuku-Özel Borç İlişkileri-Cilt 1/1, Evrim Basım Yayım Dağıtım, 6. Baskı, İstanbul, Eylül-1990,

12- Aydın ZEVKLİLER, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Barış Yayınları Fakülteler Kitabevi, 4. Baskı, İzmir, 1994,

13- Selahattin Sulhi TEKİNAY, Sermet AKMAN, Haluk BURCUOĞLU, Atilla ALTOP, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Filiz Kitabevi, 4. Baskı, İstanbul, 1993,